Svolgimento del processo

Con atto di citazione, notificato in data 30.8.1988, i fratelli A.F., S., G. e gi. convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Modica gli altri sei fratelli A.P., R., C., M., A. e g., premettendo di essere comproprietari pro indiviso di alcuni beni ereditati dai genitori A.A. e C.R., beni costituiti da due case in (omissis), da azioni e da somme di denaro depositate in conti correnti bancari e libretti di deposito. Aggiungevano che altri beni erano stati donati dai genitori ai convenuti A.P., R., A., g. e C.. Chiedevano che il Tribunale procedesse (previa collazione per imputazione dei beni donati) alla divisione ereditaria e condannasse i convenuti al rimborso delle spese funerarie e di sistemazione della tomba di C.R., asseritamente anticipate dagli attori.

Tutti i convenuti, ad eccezione di A.C., si costituivano, aderendo alla domanda di scioglimento della comunione ereditaria e chiedendo il rigetto della domanda relativa al rimborso delle spese funerarie, mentre si dichiaravano pronti, previa verifica dei documenti giustificativi, a partecipare alle spese di sistemazione della tomba. In via riconvenzionale, chiedevano che A.F., avendo detenuto fin dal novembre 1979 l'appartamento al primo piano di Via (omissis), venisse condannato a versare in loro favore il relativo frutto; che A.G., avendo detenuto l'appartamento al primo piano di Via (omissis), il garage posto al piano terra di Via (omissis) e il locale cantina ivi sito, oltre all'autovettura FIAT 124, già di proprietà del padre, venisse condannato a versare in loro favore i relativi frutti; che A.S., avendo detenuto sin dalla morte della madre, l'appartamento al primo piano di Via (omissis) e la casa di Via (omissis), venisse condannato a versare in loro favore i frutti.

In sede di precisazione delle conclusioni, nell'insistere sulle altre domande e nell'opporsi alle domande riconvenzionali dei convenuti, gli attori concordemente chiedevano che in sede di divisione fosse assegnato a A.G. l'immobile costituito dal locale falegnameria e dall'attiguo garage e a A.F. il residuo compendio immobiliare.

Con la sentenza n. 579/2002 il Tribunale di Modica accoglieva la domanda di scioglimento della comunione ereditaria e, tra l'altro, attribuiva: a) a A.G. l'unità immobiliare a piano terra della casa in (omissis) con ingresso da Via (omissis) e il garage di Via (omissis); b) a A.F. la casa sita in (omissis), gli appartamenti al primo e secondo piano dell'immobile di Via (omissis) e il locale deposito di Via (omissis); condannava: c) A.G. a versare agli altri coeredi pro quota, a titolo di fruttificazione, gli interessi del 5% annuo sul valore dell'appartamento sito al primo piano di Via (omissis) dal 12.1.1988 al 5.9.1989; d) A.R., P. e A. a versare agli altri coeredi pro quota, a titolo di fruttificazione, gli interessi del 5% annuo sul valore dei beni loro rispettivamente donati dal 21.11.1978 sino alla data della sentenza; e) A.C. e g. a versare agli altri coeredi pro quota, a titolo di fruttificazione, gli interessi del 5% annuo sul valore dei beni loro rispettivamente donati dal 12.1.1988 sino alla data della sentenza.

Il Tribunale prevedeva, inoltre, che i condividerli procedessero ai conferimenti, ai prelievi e al versamento dei conguagli indicati nel dispositivo. Il Tribunale rigettava le domande di rimborso delle spese funerarie e di sistemazione della tomba e le altre domande di fruttificazione proposte nei confronti di A.F. e S., nonchè di A.G. (limitatamente a quelle aventi a oggetto il garage posto a piano terra di via (omissis) e il locale cantina ivi sito, nonchè l'autovettura Fiat 124).

Avverso detta sentenza proponeva appello A.G., lamentando: A) l'erroneità del metodo utilizzato per effettuare la collazione; B) l'errata descrizione del bene assegnatogli in sede di divisione, ricomprendente anche il locale di Via (omissis) (e non (omissis)), locale facente parte dell'immobile richiesto in assegnazione e invece attribuito a A.F.; il CTU avrebbe errato anche nella stima dei due immobili; C) l'errato calcolo degli importi dovuti dai convenuti a titolo di fruttificazione; D) l'errata stima (per difetto) ci taluni di tali ultimi beni; E) l'insussistenza dell'obbligo di cui al superiore punto 3); F) l'omessa liquidazione delle spese in favore dell'appellante, costituitosi con nuovo procuratore.

L'appellante osservava che in conseguenza dei predetti errori egli risultava creditore e non debitore della massa. Pertanto, insisteva nella domanda di divisione ma chiedeva che, previa CTU, la sentenza venisse riformata attraverso l'esatta individuazione degli immobili assegnati, il corretto ricalcolo della massa e delle quote nonchè degli importi dovuti per la fruttificazione, la revoca dell'obbligo di conguaglio a suo carico e dell'obbligo di cui al punto (iii), nonchè la rideterminazione delle spese legali e la restituzione di quanto versato a seguito delle procedure esecutive immobiliari intraprese nei suoi confronti sulla base della sentenza impugnata.

A.A. e G. si costituivano, ccnvenendo sull'erronea individuazione degli immobili assegnati al fratello G. e F. e chiedendo il rigetto dei motivi di cui alle lettere A), C), E), F). Spiegavano altresì appello incidentale, al fine di ottenere un'equa e giusta divisione, in ordine alle stime degli immobili donati. Lamentavano, infine, il rigetto della domanda riconvenzionale spiegata nel primo giudizio contro A.G. in ordine alla fruttificazione del locale di Via (omissis).

Anche gli altri attori si costituivano nel giudizio ci secondo grado. A.S. e gi. insistevano nella domanda di divisione ma chiedevano che la Corte d'Appello dichiarasse inammissibile l'appello proposto per difetto di interesse a impugnare e in subordine che rigettasse l'appello in quanto il vano garage non era da attribuire a A.G., in quanto a servizio degli appartamenti sovrastanti e non del locale falegnameria; che i motivi di appello sub E) e F) fossero rigettati nel merito; in subordine, che le quote spettanti a ciascun condividente fossero rideterminate previa nuova valutazione dei cespiti ereditari; che fossero accolte le domande di rimborso delle spese funerarie e di sistemazione della tomba, rigettate in primo grado.

Si costituiva anche A.F., insistendo nella domanda di divisione e spiegando appello incidentale con cui chiedeva l'attribuzione del vano garage, erroneamente attribuito a G..

Gli altri appellati non si costituivano.

Con ordinanza del 20.4.2009 il Collegio disponeva altra CTU, la quale accertava che sulla terrazza di copertura del fabbricato di Via (omissis) vi erano dei vani prima non rilevati dai consulenti nominati dal primo Giudice. Fornendo chiarimenti richiesti in udienza dalle parti, il CTU precisava che, in assenza di eventuale titolo concessorio, i vani (che talune parti avevano dichiarato esistenti fin dal 1989, ma che non risultavano dalle CTU di primo grado) dovevano considerarsi abusivi e quindi il fabbricato non era trasferibile.

Con ordinanza del 4.1.2012 il CTU riceveva l'incarico di predisporre un progetto di divisione che tenesse conto della stima dei beni all'anno 2010.

All'udienza del 4.1.2012 il difensore di A.F., nel contestare i valori indicati nel nuovo progetto di divisione, dichiarava che gli stessi non rendevano più conveniente la richiesta di assegnazione a suo tempo formulata dal proprio assistito e quindi revocava la richiesta.

Con ordinanza del 3.6.2013 il Collegio invitava le parti a interloquire in ordine all'eventuale divisione, anche parziale, dei beni caduti in successione e alla disponibilità delle parti alla proposizione di eventuale istanza di sanatoria in ordine alle opere abusive o alla loro demolizione.

All'udienza del 16.9.2103 le parti si limitavano a chiedere che la causa venisse decisa.

Con sentenza n. 1904/2013, depositata in data 14.11.2013, la Corte d'Appello di Catania rigettava le domande di scioglimento della comunione ereditaria; annullava i capi della sentenza aventi per oggetto l'assegnazione degli immobili e la determinazione dei conferimenti, dei conguagli e dei prelevamenti; a parziale modifica del capo di sentenza con cui si condannava A.G. a corrispondere agli altri coeredi, pro quota, a titolo di fruttificazione, gli interessi del 5% annuo sul valore dell'appartamento sito al primo piano dell'immobile di Via (omissis), a partire dal 12.1.1988, determinava il termine finale in quello del 5.9.1988, anzichè in quello del 5.9.1985; condannava A.G. a corrispondere pro quota a A.G. e A., a titolo di fruttificazione per il vano falegnameria sito in (omissis), una somma pari al 5% annuo del valore del predetto immobile, oltre interessi legali, a far data dal 21.1.1988 fino alla data della sentenza; condannava ciascuna delle appellate A., g., R. e M. a pagare, a titolo di rimborso(delle spese funerarie e di sistemazione della tomba di C.R., a A.S. la somma di Euro 52,68, oltre interessi legali dall'apertura della successione alla data della sentenza; condannava le suddette appellate a pagare, a titolo di rimborso delle spese funerarie e di sistemazione della tomba di C.R., a az.gi. la somma di Euro 52,68, oltre interessi legali dall'apertura della successione alla data della sentenza; dichiarava compensate le spese di lite del grado di appello, ponendo le spese d, CTU del grado di appello a carico degli appellati costituiti in ragione di un sesto ciascuno.

In particolare, la Corte di merito osservava che l'accoglimento delle domande di assegnazione degli immobili e di rideterminazione dei conguagli era precluso dall'accertamento (raggiunto solo nel corso del giudizio di appello) della natura abusiva dei vani costruiti sulla terrazza di copertura del fabbricato di Via (omissis). Riteneva che non vi fossero elementi per ritenere che le opere fossero state realizzate in data anteriore al 1967, nè le parti avevano prodotto dichiarazioni sostitutive in tal senso, per cui le opere necessitavano di un titolo concessorio, La Corte d'Appello richiamava il combinato disposto della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, che sanziona di nullità la stipula di atti tra vivi aventi per oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali relativi a edifici costruiti senza concessione. La sentenza richiamava un orientamento giurisprudenziale secondo cui tali norme non sarebbero applicabili alla divisione ereditaria, assimilata a un atto mortis causa (Cass. n. 2313/2010), ma riteneva di non condividere tale orientamento, considerando la divisione ereditaria un istituto che presenta i caratteri peculiari dei negozi inter vivos.

Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione A.G. sulla base di un articolato motivo. Resiste A.F. con controricorso, depositando memoria.

All'esito dell'udienza pubblica del 6 luglio 2018, la Seconda Sezione Civile di questa Corte, con ordinanza interlocutoria n. 25836 del 16 ottobre 2018, ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, rilevando come il ricorso presentasse una "questione di massima di particolare importanza" in tema di divisione ereditaria. La causa veniva rinviata a nuovo ruolo (20 novembre 2018; 19 settembre 2019) in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite; ed infine fissata nella odierna Camera di consiglio.

Motivi della decisione

1. - Con un unico articolato motivo, il ricorrente lamenta la "Violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, artt. 757 e 762 c.c. e dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3", osservando che la Corte di Appello, in violazione dell'art. 757 c.c., aderiva a un orientamento risalente della Suprema Corte (Cass. n. 3842 del 1980), per il quale la divisione ereditaria avrebbe natura costitutiva. Per il giudice del gravame tale indirizzo è ormai superato dal più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale l'effetto dichiarativo-retroattivo della medesima divisione (che poggia in via esclusiva sull'art. 757 c.c., comporta che ciascun condividente sia considerato titolare ex tunc, e cioè all'apertura della successione, dei beni assegnatigli (Cass. n. 7231 del 2006). Con la sentenza n. 2313 del 2010 la Suprema Corte ha affermato che non rientra nelle ipotesi di nullità lo scioglimento di una comunione ereditaria riguardante immobili abusivi in quanto trattasi di atto mortis causa. La suddetta sentenza evidenzia che la divisione ereditaria costituisce l'evento finale della vicenda successoria e non può essere considerata autonoma dalla morte del "de cuius". Pertanto, sotto il primo profilo, il ricorrente concordava nel senso che l'abusività di parte dell'immobile sito in Via (omissis) non costituisse elemento ostativo allo scioglimento della comunione ereditaria, non trovando applicazione alla fattispecie l'art. 17 ovvero della L. n. 47 del 1985, art. 40. Conseguentemente, sotto il secondo profilo, appariva illogica e contraria al principio dispositivo di cui all'art. 112 c.p.c., la sentenza impugnata nella parte in cui d'ufficio riteneva di dover richiedere requisiti speciali per i vani costruiti sul terrazzo e, senza che alcuno lo avesse richiesto, qualificare gli stessi come abusivi. In terza luogo, il ricorrente lamentava la omessa applicazione dell'art. 762 c.c., per cui la divisione parziale dell'asse ereditario non è affetta da nullità, essendo possibile la divisione con esclusione dei beni ritenuti abusivi (Cass. n. 8448 del 1997).

1.1. - Stante la loro stretta connessione logico-giuridica, i primi due profili del ricorso vanno esaminati e decisi congiuntamente. Essi sono entrambi fondati.

1.2. - Il menzionato orientamento interpretative, seguito dai giudici Catanesi è stato radicalmente superato dalla giurisprudenza contraria delle Sezioni Unite, le quali, in forza di una più ampia rivisitazione letterale e teleologica - riferita dapprima alla affermazione della natura dell'atto di scioglimento della comunione ereditaria, costituente un negozio inter vivos, allo stesso modo dell'atto di scioglimento della comunione ordinaria - hanno negato la sussistenza di valide ragioni per differenziare il trattamento normativo in base al tempo di edificazione dell'immobile abusivo, e quindi per escludere la nullità dello scioglimento della comunione relativa ad edificio irregolare sol perchè questo sia stato costruito anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 (Cass., sez. un., n. 25021 del 2019).

Pertanto, gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della detta legge, ove dagli atti non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell'opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967.

1.3. - Sicchè, quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (id est:: ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dal D.P.R. 5 giugno 2001, n. 380, art. 46 e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, costituendo la regolarità edilizia dei fabbricato condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale. Peraltro, nella ipotesi in cui tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell'art. 713 c.c., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli atti condividenti. Laddove, la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Così pure l'accoglimento delle domande relative alla assegnazione degli immobili compresi nella eredità, nonchè alla rideterminazione dei conguagli, è precluso dall'accertamento della natura abusiva dei vani costruiti sulla terrazza di copertura dei fabbricato in oggetto. E nella ipotesi in cui tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, a sensi dell'art. 713 c.c., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, pur senza il consenso degli altri condividenti.

2. - Il terzo profilo non è fondato.

2.1. - L'art. 762 c.c., stabilendo che l'omissione di uno o più beni dell'eredità non è causa di nullità della convenuta divisione, ma determina esclusivamente la necessità di procedere ad un supplemento della divisione stessa, sancisce, implicitamente, la indiscutibile validità ed efficacia dell'atto parziale così compiuto, escludendo ogni possibilità di considerarlo come struttura negoziale non dotata di propria autonomia, tale, cioè, da rendere comunque necessario attendere lo scioglimento della comunione sui residui beni per poter proporre la eventuale azione di rescissione per lesione oltre il quarto, azione che sarà, pertanto, legittimamente esperibile anche in relazione alla sola divisione parziale (Cass. n. 8448 del 1997).

E' dunque condivisibile e corretta la motivazione del Giudice dell'appello in ordine alla non applicabilità, nella fattispecie, di tale norma, in quanto risultava per tabulas che nessuno dei coeredi abbia avanzato formale richiesta di divisione parziale, non essendovi tra i medesimi alcun accordo sul punto.

3. - Rigettato dunque il terzo profilo del motivo di ricorso, vanno accolti il primo ed il secondo profilo, nei limiti di cui in motivazione. Va cassata la sentenza impugnata e rinviata la causa alla Corte di Appello di Catania, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese de, presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il terzo profilo del motivo di ricorso; accoglie i primi due profili del motivo medesimo, nei limiti di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Catania, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese di questo giudizio.