In termini generali, il subappalto è un contratto derivato (o sub-contratto) con cui l'appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l'opera o il servizio che egli stesso ha precedentemente assunto a beneficio del committente pubblico o privato. Negli appalti pubblici, la disciplina di tale istituto “orbita intorno ad una nozione sostanziale e non meramente formale di subappalto”, fermo restando che rispetto all'appaltatore, il subappaltatore non è titolare del rapporto contrattuale con l'amministrazione, che resta in capo al primo. Al subappaltatore è comunque richiesto un coinvolgimento imprenditoriale, organizzativo e in termini di responsabilità nell'esecuzione dell'appalto principale o meglio di una quota di questo.

A fronte delle significative modifiche introdotte alla normativa e dei mutati orientamenti interpretativi intervenuti, l'ANCE ha attuato la revisione del vademecum sul subappalto pubblicato nel 2017, confermando l'obiettivo di fornire agli addetti ai lavori uno strumento

utile anche all'applicazione di questa complessa disciplina.

 

Nei contratti pubblici, la vigente disciplina del subappalto è contenuta nell'articolo 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici, di seguito semplicemente codice), che ha sostituito quella dell'articolo 118 del previgente D.Lgs. n. 163/2006. Detta disciplina, dall'entrata in vigore del codice stesso, ha subìto continue correzioni. Nel merito, il citato articolo del codice esprime, anzitutto, al primo comma, il principio generale di esecuzione diretta degli appalti pubblici da parte dell'affidatario e disciplina – nei commi successivi - l'affidamento a terzi dell'esecuzione di parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale. A pena di nullità – prevede altresì l'articolato - il contratto non può essere ceduto e non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

 

Il codice si sofferma poi sui casi in cui è possibile applicare la disciplina del subappalto ad

altre figure contrattuali, quali ad esempio le forniture con posa in opera ed i noli a caldo (contratti similari).  Il codice prevede altresì che determinate prestazioni non possano mai essere considerate subappalto (ad esempio, l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, la subfornitura a catalogo di prodotti informatici, l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20mila euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani; infine, le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto).

 

In merito al subappalto dell'ausiliaria, il codice chiarisce che, seppure nell'avvalimento il concorrente utilizza i requisiti (in tutto o in parte) dell'ausiliaria, l'appalto «è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione». Per tale motivo, è stato osservato che l'impresa appaltatrice rimane responsabile dell'esecuzione del contratto, mentre le prestazioni in concreto svolte con mezzi e personale dell'ausiliaria sono, comunque, riconducibili all'organizzazione predisposta dalla prima.

 

Quanto ai limiti quantitativi al subappalto, a seguito dei rilievi comunitari, la disciplina del subappalto è stata profondamente innovata dal decreto cd. “Semplificazioni bis”. A partire dal 1° giugno 2021 e fino al 31 ottobre 2021, infatti, la quota massima subappaltabile è stata elevata sino al 50%, in deroga all'art. 105, commi 2 (contenente i limiti generali) e 5 del codice (riferito alle SIOS). Pertanto, viene definitivamente superato il precedente limite codicistico del 30% e con esso anche l'elevazione al 40% prevista dal cd. decreto “Sblocca cantieri”. Dal 1° novembre 2021, invece, le stazioni appaltanti, previa adeguata motivazione, possono stabilire gara per gara un limite massimo al subappalto

 

Infine, il vademecum contiene ulteriori aspetti aventi ad oggetto: gli adempimenti a carico dell'appaltatore; l'esecuzione subappalto; la tracciabilità dei flussi del subappaltatore. 

 

In conclusione, con il presente vademecum, con gli aggiornamenti del Decreto Sblocca cantieri e dal Decreto Semplificazioni-bis, vengono indicate le risposte in merito alle istituzioni europee che, in più occasioni, avevano messo in rilievo la non conformità della normativa nazionale del subappalto rispetto alle direttive comunitarie.

(Si allega Vademecum dell'ANCE)