Svolgimento del processo

- l’ordinanza cautelare appellata, a fronte di un ricorso proposto contro un provvedimento di sospensione di un militare dal servizio per inadempimento dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione anticovid, ha accolto il ricorso solo in limitata parte, e in particolare in relazione alla mancata concessione di un assegno alimentare, mentre ha respinto la domanda di sospensione del provvedimento di sospensione dal servizio, fissando il merito all’udienza del 6.12.2022;

- l’appello del Ministero della difesa contesta l’ordinanza del Tar sotto il profilo che la normativa primaria (d.l. n. 44/2021) non consente, in caso di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale suddetto, la corresponsione di alcun tipo di emolumento, nemmeno dell’assegno alimentare;

- sotto il profilo del periculum in mora, l’appello evidenzia che la corresponsione dell’assegno alimentare disincentiva la sottoposizione a vaccinazione e mette a repentaglio la riuscita della campagna vaccinale;

Motivi della decisione

- al fine della concessione della misura cautelare, occorra la contemporanea sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora;

- nella presente vicenda l’appello presenta fumus boni iuris in quanto la disciplina sull’obbligo di vaccinazione per Covid-19 prevede, in caso di inadempimento dell’obbligo, la sospensione dal servizio senza retribuzione e altri emolumenti comunque denominati; tale disciplina non consente la corresponsione di assegno alimentare, a differenza di altre ipotesi di sospensione dal servizio; si tratta di disciplina speciale, che non consente estensione analogica di regole dettate per altri casi di sospensione dal servizio; ove si intenda, come il giudice di primo grado, dubitare della costituzionalità della previsione, la stessa non può tuttavia essere disapplicata, non essendo consentito un sindacato diffuso di costituzionalità, ma va piuttosto rimessa alla Corte costituzionale, sicché non è consentita la sospensione del provvedimento amministrativo fondato su una norma primaria della cui costituzionalità si dubiti, senza una contemporanea rimessione della norma di legge alla Corte costituzionale; diversamente, la sospensione del provvedimento amministrativo si traduce in una non consentita disapplicazione della legge;

- tuttavia, l’appello non evidenzia periculum in mora, o, meglio, il Ministero della difesa difetta della legittimazione a dedurre in giudizio il tipo di periculum in mora denunciato; invero, il Ministero della difesa non è il soggetto pubblico responsabile del buon andamento della campagna vaccinale e più in generale non è l’Amministrazione preposta alla tutela della salute pubblica, e non è pertanto legittimato a lamentare in giudizio il pericolo per la stessa; nel rapporto tra Ministero della difesa e dipendente, il provvedimento cautelare di primo grado impone al Ministero della difesa di corrispondere al dipendente un assegno alimentare; il Ministero non deduce in che modo la corresponsione al dipendente di un assegno alimentare provochi al Ministero medesimo un danno grave e irreparabile tale da richiedere un provvedimento monocratico urgente nella mora della decisione cautelare collegiale;

P.Q.M.

Respinge la domanda di misure cautelari monocratiche.

Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 6 aprile 2022.

Il presente decreto sarà eseguito dall'Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità della parte appellata.