Svolgimento del processo

1. F.G. propose domanda di ammissione al passivo del Fallimento C.L. spa, in prededuzione, per l’importo complessivo di € 23.333,33 per prestazioni professionali, svolte unitamente ad altri due professionisti, consistite nel compimento di attività propedeutiche e nell’assistenza alla predisposizione e alla redazione della domanda di concordato preventivo, corredata dalla proposta, dal piano e dalla relativa documentazione, domanda dichiarata inammissibile con conseguente declaratoria del fallimento della società.

2. Il Giudice Delegato non riconobbe la prededuzione ammettendo il credito in via privilegiata ex art 2751 bis nr 2 cc.

3. Sull’opposizione proposta dal professionista il Tribunale di Arezzo con decreto del 25 luglio 2017 ha rigettato l’opposizione confermando l’esclusione della prededucibilità perché nessuna utilità era derivata per i creditori a causa della mancata apertura della procedura concordataria in quanto la proposta non assicurava il pagamento dei creditori chirografari nella misura del 20%; in particolare il Tribunale aretino, dopo aver premesso che il giudizio sulla funzionalità del credito del professionista deve essere operato ex ante, ha osservato che il difetto di fattibilità giuridica della proposta impediva di ritenere validamente esistente il suo elemento causale ed era destinato a ripercuotersi ab imis sulla legittimità della procedura di concordato, con conseguente non rispondenza allo scopo della stessa dell'attività da cui il credito era scaturito.

4. Avverso il decreto del Tribunale di Arezzo G. F. ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi illustrati con memoria. La Curatela si è costituita depositando controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 111, comma 2, e 69 bis l.fall.; sostiene che il Tribunale di Arezzo avrebbe erroneamente ritenuto l’assenza fattuale di una domanda di concordato quando invece la domanda era stata presentata ma dichiarata inammissibile, così ponendo sul medesimo piano le distinte fattispecie dell'inesistenza di una procedura concordataria e della sua non utile prosecuzione.

1.1 Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 cod.proc.civ., comma 1 n. 3, dell’art. 111 l.fall.; si argomenta che la declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato non è idonea a privare il credito del professionista del rango della prededuzione, in quanto dal semplice accesso alla procedura, in virtù del principio di consecuzione della procedure, discendono per i creditori concreti benefici quali la retrodatazione del periodo sospetto, la cristallizzazione dei crediti e l’inefficacia delle iscrizioni pregiudizievoli.

2. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente stante la loro intima connessione, sono infondati.

2.1 La questione controversa è la spettanza o meno della prededuzione al credito del professionista per la collaborazione nella presentazione della domanda di concordato e nel compimento di atti ad essa funzionali, senza che vi sia stata evoluzione in concordato ammesso in quanto la domanda è stata dichiarata inammissibile.

2.2 Ed invero, in tema di concordato preventivo, è stato ripetutamente affermato da questa Corte che il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda, rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" della procedura e, come tale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2 - norma che ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio creditorum al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa - va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (v. Cass. nn. 16224/2019, 1182/2018, 22450/2015, 19013/2014). Le pronunce sopra citate sono state infatti tutte emesse in fattispecie in cui il fallimento era intervenuto dopo il venir meno (per revoca, mancato raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge o altro) di una procedura di concordato dichiarata aperta a norma della L. Fall., art. 163 e nelle quali si era dunque indubitabilmente realizzato il fenomeno, cd. della consecuzione, che funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l'una si evolvesse nell'altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito - nei limiti dell'attivo disponibile - con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell'ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr. Cass. n. 15724/2019).

2.3 Sempre questa Corte, con le sentenze nr. 4710/2021, 639 e 640/2021 (le ultime due pronunciate in una fattispecie che vedeva come ricorrenti i professionisti che avevano collaborato con il dr. G.F. nell’allestimento della domanda di concordato) ha precisato che il credito del professionista che ha assistito il debitore non gode della prededuzione cd. "funzionale" ex art. 111, comma 2, l. fall., ove la procedura sia stata definita con un decreto d'inammissibilità pronunciato ai sensi dell'art. 162, c.2 legge fall., essendo necessario che via sia una procedura effettivamente aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato.

2.4 Sul punto tuttavia si è registrato un contrasto in quanto in altra decisione di questo Collegio (la nr. 1961/2021) si è affermato l’opposto principio della prededucibilità del credito nel successivo fallimento del credito maturato dal professionista attestatore anche in caso di domanda di concordato dichiarata inammissibile costituendo il riconoscimento della prededuzione un effetto automatico, ex art. 161, comma 7 l.fall., conseguente al fatto che il credito derivi da atti legalmente compiuti dall'imprenditore in pendenza del termine concesso per la predisposizione del piano, della proposta e dei relativi documenti.

2.5 Successivamente è intervenuto l’arresto delle Sezioni Unite, che componendo il contrasto, ha enunciato il seguente principio « il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l'accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui alla L. Fall., art. 161, sia stata funzionale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2, alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi della L. Fall., art. 163, ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa; restano impregiudicate, da un lato, la possibile ammissione al passivo, con l'eventuale causa di prelazione e, per l'altro, la non ammissione, totale o parziale, del singolo credito ove si accerti l'inadempimento della obbligazione assunta o la partecipazione del professionista ad attività fraudatoria» ( Cass. S.U. 42093/2021).

2.6 In particolare, riguardo all’argomentazione del ricorrente incentrate sul principio delle consecuzioni delle procedure e sui benefici apportati dal mero deposito della domanda a prescindere dal suo esito infausto, si è precisato con la predetta pronuncia che: «non può invero sostenersi che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato realizzi in quanto tale, sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie; vale sul punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art.55 l.f. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali» ed ancora « in questo senso, la consecutività – ove la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di una norma più specifica - non si limita a postulare l’identità dell’elemento oggettivo su cui sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra di esse non vi sia discontinuità anche organizzativa, ricorrente invece quando la prima non sia avanzata oltre la domanda del debitore ed infatti nemmeno sia stata aperta, così non raggiungendo lo scopo per il cui realizzo abbia cooperato un terzo, ingaggiato dal debitore…».

2.7 La soluzione della questione della collocazione del credito del professionista fornita dalla sezioni unite si mostra del resto coerente con una norma di legge che -sia pure non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- fornisce comunque un parametro interpretativo su cui misurarsi, e precisamente l’art. 6 comma 1 lett. c del d.lvo 14/2019 ( Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) che -accanto alla restrizione della misura di riconoscimento della prededuzione (pari al 75% di quanto accertato)- prevede che i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda maturano la prededuzione stessa a condizione che la procedura sia aperta (ai sensi del successivo art.47).

2.8 Poiché la procedura concordataria non è stata aperta, e non essendo sufficiente, per il riconoscimento della prededuzione oggetto di causa, la semplice presentazione della domanda di concordato, il tribunale ha correttamente disconosciuto che il credito professionale potesse godere del trattamento di cui all’art 111 l. fall.

3. Conclusivamente il ricorso va rigettato.

4. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite, in considerazione del contrasto giurisprudenziale, composto dopo la presentazione del ricorso, dalle sezioni unite, di cui sopra si è dato conto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Dispone compensarsi integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale dell'ulteriore importo pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto.