Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 26.11.2020 il Tribunale di Catanzaro ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di V. D. in relazione al delitto di truffa per essere il reato estinto per intervenuta remissione della querela;

2. ricorre per cassazione il PG presso la Corte di Appello di Catanzaro lamentando inosservanza ed erronea applicazione della legge penale: rileva che il Tribunale ha preso atto della remissione della querela da parte della persona offesa e della correlativa accettazione dell'imputato che, per questa ragione, era stato prosciolto ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen.; segnala tuttavia l'errore in cui è incorso il Tribunale che ha ritenuto il reato procedibile a querela trascurando che al D. era stata contestata la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale con conseguente procedibilità di ufficio anche ai sensi dell'art. 649bis cod. pen.; richiamato il dato normativo conseguente alla entrata in vigore del D. Lg.vo n. 36 del 2018, ribadisce come la giurisprudenza avesse riconosciuto alla recidiva qualifica la natura di circostanza aggravante ad effetto speciale;

3. il PG ha trasmesso la requisitoria scritta ai sensi dell'art. 23 comma 8 del DL 137 del 2020 concludendo per il rigetto del ricorso: rileva, infatti, che il PG ricorrente non ha considerato la data di commissione del reato, consumato in data 17.2.2017, prima dell'intervento operato dal legislatore con il D. Lg.vo 36 del 2018 che ha introdotto la procedibilità di ufficio anche per le aggravanti ad effetto speciale con disposizione cui, tuttavia, non può essere riconosciuto effetto retroattivo.

4. la difesa ha trasmesso una memoria difensiva in cui ha sottolineato per un verso il carattere soggettivo della recidiva tale da non poter incidere sulla procedibilità dell'azione penale e, per altro verso, il suo carattere facoltativo che mal si concilia con la officiosità dell'azione penale; sotto altro profilo, evidenzia come il delitto di truffa tuteli interessi prettamente civilistici ed individuali risultando perciò non coerente con questa impostazione sottrarre la azione penale al potere dispositivo della persona offesa.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

1. V. D. era stato citato a giudizio per rispondere del delitto di truffa in danno di tale Marco Palaia e, nei suoi confronti, era stata contestata la recidiva "qualificata" di cui all'art. 99 comma 3 cod. pen.; il fatto per cui si era proceduto nei suoi confronti risale al 17.2.2017 ovvero a data antecedente l'entrata in vigore del D. Lg.vo 36 del 2018 che, come è noto, ha inciso (anche) sul comma 3 dell'art. 640 cod. pen. che, in precedenza, collegava la procedibilità di ufficio dell'azione penale all'esistenza di una qualsivoglia circostanza aggravante e che, oggi, è prevista limitatamente al caso in cui ricorra taluna delle aggravanti contemplate nel secondo comma ovvero l'aggravante di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen..

Nel contempo, lo stesso D. Lg.vo 36 del 2018 ha introdotto l'art. 649bis cod. pen., prevedendo che "per i fatti perseguibili a querela preveduti dagli artt. 640 terzo comma ... si procede d'ufficio qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale"; l'art. 1, comma 1, lett. v) della legge 9.1.2019 n. 3, ha aggiunto, ai casi di procedibilità di ufficio, la ipotesi in cui "... la persona offesa è incapace per età o per infermità o se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità".

In definitiva, con gli interventi del 2018 e del 2019, i casi di procedibilità di ufficio per il delitto di truffa, in precedenza legati al ricorso di una qualsivoglia circostanza aggravante, sono stati ora limitati alle ipotesi in cui ricorrano una circostanza aggravante contemplata nel secondo comma dell'art. 640 cod. pen., la circostanza di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen. ovvero una circostanza aggravante ad effetto speciale o quella connessa alle condizioni di particolare vulnerabilità della persona offesa.

Il legislatore, in altri termini, ha operato nel senso di una sostanziale riduzione dell'area della procedibilità di ufficio per il delitto di truffa che, oggi, è decisamente più limitata rispetto a quanto non fosse in precedenza.

In quest'area, tuttavia, pur ridotta, ricade il caso di specie: al D., infatti, era stata contestata la recidiva qualificata di cui all'art. 99 comma 3 cod. pen. che, ormai pacificamente, va qualificata in termini di circostanza aggravante ad effetto speciale; è sufficiente, a tal fine, far riferimento all'approdo delle SS.UU. di questa Corte con la Sentenza n. 3585 del 24/09/2020, PG c/ Li Trenta, Rv. 280262 - 01 in cui si è affermato il principio di diritto secondo cui il riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale contenuto nell'art. 649bis cod. pen., ai fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata - aggravata, pluriaggravata e reiterata - di cui all'art. 99, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen. precisandosi, peraltro, che la valutazione di equivalenza o di subvalenza della recidiva qualificata rispetto alle circostanze attenuanti, nell'ambito del giudizio di bilanciamento previsto dall'art. 69 cod. pen., non ne elide la sussistenza né gli effetti prodotti ai fini del regime di procedibilità, sicché non rende il reato perseguibile a querela di parte, ove questa sia prevista per l'ipotesi non circostanziata.

Si tratta, peraltro, di una soluzione certamente non nuova ed anzi ormai consolidata in quanto già autorevolmente ribadita in plurime occasioni dalle SS.UU.: in tal senso, infatti, si erano espresse Sez. U, Sentenza n. 35738 del 27/05/2010, Calibé ed altro, Rv. 247838 - 01 ma, anche, Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, che avevano per l'appunto ricondotto la recidiva qualificata alla categoria delle circostanze aggravanti ad effetto speciale, affermando che le ipotesi previste ai commi secondo, terzo e quarto dell'art. 99 cod. pen. comportano un aumento della pena superiore ad un terzo; in questa seconda occasione, in particolare, le SS.UU. avevano confutato "... la concezione dell'istituto come status formale del soggetto, in base al rilievo che la recidiva produce effetti unicamente ove il giudice non solo verifichi l'esistenza del presupposto formale desumibile dai precedenti penali, ma proceda anche al riscontro sostanziale della 'più accentuata colpevolezza' e della 'maggiore pericolosità'". Non è necessario, nell'economia della decisione, soffermarsi sul tema essendo sufficiente rilevare e prendere atto che nel caso in esame il delitto di truffa era certamente procedibile di ufficio già al momento del fatto atteso che nei confronti del D. era stata contestata la aggravante ad effetto speciale della recidiva qualificata ai sensi dell'art. 99 comma 3 cod. pen. idonea, già nel 2017, a fondare la procedibilità di ufficio dell'azione penale e che, a séguito dell'intervento del 2018, è tra quelle che hanno mantenuto la medesima funzione ed efficacia a differenza delle per le altre circostanze aggravanti diverse da quelle evocato dal nuovo testo del comma 3 dell'art. 640 cod. pen. e, per l'appunto, dall'art. 649bis. cod. pen..

Quest'ultima, in definitiva, è una disposizione che si pone in diretta "continuità" con il comma terzo dell'art. 640 cod. pen. avendo come detto limitato le ipotesi di procedibilità di ufficio tra le quali, tuttavia, è rimasta (non è stata introdotta "ex novo") quella legata al ricorrere della aggravante della recidiva qualificata.

Per questa ragione, dunque, non è configurabile alcun problema di irretroattività della disciplina meno favorevole per l'imputato dovendosi perciò dissentire dal precedente di questa stessa Sezione (cfr., tuttavia, in senso diverso, Sez. 2 - , Sentenza n. 4800 del 01/02/2022, PG c/ Miniaci Salvatore, Rv. 282624 - 01 in cui, in un caso esattamente sovrapponibile a quello in esame, si è affermato che il regime di procedibilità d'ufficio previsto dall'art. 649bis cod. pen., introdotto dal decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36 non si applica, ostandovi l'art. 2 cod. pen., ai fatti anteriormente commessi, che continuano a essere punibili, in conformità alla disciplina all'epoca vigente, soltanto a querela della persona offesa) e che ha dato rilievo alla introduzione della norma di nuovo conio confrontandola tuttavia con l'orientamento della

giurisprudenza che aveva in precedenza escluso che la recidiva potesse essere qualificata in termini di circostanza aggravante  (Sez. U, n. 3152 del 31/01/1987, PAOLINI, Rv. 175354) in contrasto, come si è visto, con gli arresti e le conclusioni cui le stesse SS.UU. erano pervenute successivamente ma con orientamento consolidato già prima della commissione del fatto per cui si procede.

2. La sentenza impugnata va dunque annullata: trattandosi di ricorso "per saltum", il rinvio va disposto - ai sensi dell'art. 569 comma 4 cod. proc. pen. - alla Corte di Appello di Catanzaro che procederà al giudizio all'esito del quale, previa verifica dei presupposti per la applicazione della recidiva, potrà valutare se si tratti di reato procedibile o meno di ufficio e, dunque, la efficacia della intervenuta remissione della querela.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per il giudizio alla Corte di Appello di Catanzaro.