Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 10 aprile 2015, la Corte d’Appello di CAGLIARI, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede, dichiarava il diritto di B.M.¿ dipendente dell’AGENZIA L.S. (in prosieguo anche: l’AGENZIA), subentrata all’E. ai sensi della L.R. SARDEGNA nr. 3/2006¿ all'inquadramento dal 19 ottobre 2001 come operatore tecnico specializzato B3 ed alle successive progressioni professionali automatiche; condannava il datore di lavoro al pagamento delle relative differenze stipendiali.

2. La Corte territoriale esponeva che il lavoratore si era qualificato al quinto posto della graduatoria della selezione interna per la copertura di due posti di quinta qualifica funzionale, poi divenuta categoria B3, profilo professionale di «operatore di laboratorio e stampa»; dei quattro candidati che lo precedevano, due avevano rinunciato, per aver superato altra selezione.

3. Osservava esservi prova del fatto che la dipendente V.S., prima classificata in graduatoria, era stata incardinata nel posto messo a concorso solo formalmente ma di fatto destinata in via esclusiva a mansioni amministrativo- contabili, di gestione dell’autoparco, presso l'ufficio«Provveditorato» del servizio amministrativo.

4. Tanto risultava dalle dichiarazioni della amministrazione di cui al verbale del tentativo di conciliazione del 14 dicembre 2004, aventi valore confessorio ex articolo 2735 cod.civ., che smentivano la tesi, sostenuta in giudizio dall' AGENZIA, secondo cui la S. era stata adibita «anche» a mansioni diverse da quelle del laboratorio di stampa.

5. Ne derivava che il posto rivendicato dal M. non era stato coperto (se non in via esclusivamente formale); ciò costituiva inadempimento dell’obbligo contrattuale assunto con il bando della selezione interna, avente valore di proposta contrattuale.

6. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la AGENZIA L.S., articolato in tre ragioni di censura, cui ha resistito con controricorso B.M.

7. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo l'AGENZIA ricorrente ha denunciato¿ ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 e nr. 5 cod.proc.civ.¿ la violazione e falsa applicazione del Contratto Collettivo Regionale di Lavoro della Regione Autonoma della Sardegna e la omessa ed erronea valutazione di un fatto decisivo per il giudizio.

2. Si denuncia il contrasto della decisione impugnata con il sistema di classificazione professionale disciplinato dal Contratto Collettivo Regionale dei dipendenti della Regione Sardegna per il quadriennio 1998/2001, articoli da 66 a 69, a tenore dei quali nell’ambito di ciascuna delle quattro categorie di inquadramento (A,B,C,D) tutte le mansioni sono esigibili dal datore di lavoro, in quanto professionalmente equivalenti.

3. Da tale disciplina conseguirebbe, nell’assunto della amministrazione, la legittimità della assegnazione alla S., dopo l’incardinamento nel posto messo a concorso, di mansioni diverse ma comunque rientranti nella stessa categoria di inquadramento.

3. Si espone in fatto che i posti messi a concorso erano stati coperti e che non vi era né un posto vacante in pianta organica da assegnare al M. né un posto da assegnare alla SOLLA nel diverso profilo di «operatore amministrativo contabile».

4. Si deduce, inoltre, l'omesso esame della struttura dell'amministrazione all'epoca di assegnazione dei posti messi a concorso, nella quale il settore «economato e provveditorato» comprendeva la gestione tanto dell'autoparco che del laboratorio di stampa.

5. Con il secondo mezzo si deduce¿ ai sensi dell'articolo 360 nr. 4 cod.proc.civ.¿ la violazione e falsa applicazione dell'articolo 115 cod. proc.civ.

6. Si censura la sentenza per avere attribuito valore confessorio alle dichiarazioni rese in una sede, il tentativo di conciliazione, funzionale alla sola composizione della lite.

7. D’altro canto si deduce che il verbale del tentativo di conciliazione, prodotto per assolvere alla condizione di procedibilità del ricorso introduttivo della lite, non poteva essere utilizzato dalla Corte di merito a fini diversi in mancanza di una specifica richiesta dalla parte; si richiama sul punto il principio enunciato da Cass. SU nr. 2435/2008 e da conforme giurisprudenza di legittimità.

8. La terza critica è proposta¿ ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.¿ per violazione e falsa applicazione degli articoli 8 d.p.r. nr. 3/1957 e 15 d.p.r. nr. 487/1994, per avere la Corte territoriale affermato che il posto messo a concorso non era stato coperto se non in via esclusivamente formale.

9. Si denuncia l’illegittima confusione della fase di costituzione del rapporto di lavoro, disciplinata dal d.p.r. nr. 3/1957 e dal d.p.r. nr 487/1994¿ che nella specie si era conclusa con la assunzione della S. quale vincitrice del concorso per il posto di «operatore di laboratorio e stampa»¿ con quella successiva della sua gestione, con la assegnazione effettiva delle mansioni, nella quale l’ inadempimento contrattuale poteva configurarsi soltanto nei confronti del vincitore della selezione e non rispetto agli idonei non vincitori.

10. Si aggiunge che, anche a voler ipotizzare che il posto di «operatore di laboratorio e stampa» si fosse reso vacante¿ in epoca successiva alla sua copertura, per effetto delle mansioni di fatto assegnate alla vincitrice¿ sarebbe stato comunque preclusivo il principio, affermato da costante giurisprudenza, secondo cui la decisione di ricoprire i posti vacanti con lo scorrimento della graduatoria di concorso rientra nella discrezionalità dell'ente pubblico, regolata dal diritto amministrativo.

11. Si evidenzia, da ultimo, che in mancanza di posti vacanti nella posizione richiesta da controparte, l’attribuzione della qualifica avrebbe determinato la violazione del principio costituzionale dell'articolo 97.

12. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso sono fondati, con conseguente assorbimento del primo.

13. In particolare, il secondo motivo va accolto sotto il profilo della erronea attribuzione di valore confessorio alle dichiarazioni rese dalla amministrazione in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione.

14. Il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 410 cod.proc.civ. ed all’articolo 65 D.Lgs. nr. 165/2001, come vigenti in epoca anteriore alla legge nr. 183/2010, non è preordinato a provocare la confessione della parte ma a raggiungere una definizione in via transattiva della lite. In tale contesto, una eventuale confessione spontanea di una delle parti richiederebbe una prova rigorosa dell’animus confidendi, dovendo presumersi che ogni dichiarazione della parte di fatti a sé sfavorevoli sia avvenuta nell’ambito di una volontà meramente conciliativa della lite.

15. A tale principio non si è attenuto il giudice del merito, che ha desunto la volontà confessoria dalla mera verbalizzazione delle dichiarazioni della amministrazione, in contrasto con la funzione conciliativa dell’incontro delle parti.

16. Va inoltre evidenziata la mancanza di decisività dei fatti rispetto ai quali il giudice ha ravvisato la confessione laddove per fatti sfavorevoli alla parte e favorevoli ad altri ex articolo 2730 cod.civ., al fine di stabilire se la dichiarazione dalla quale essi risultano abbia i caratteri della confessione, devono intendersi quelli che, avuto riguardo all'oggetto della controversia ed ai termini della contestazione, sono in concreto idonei a produrre conseguenze giuridiche svantaggiose per colui che volontariamente e consapevolmente ne riconosce la verità (Cassazione civile sez. II, 06/04/1995, nr.4012; 05/02/2004, nr. 2199).

17. Invero, come sostenuto dalla amministrazione con il terzo motivo di ricorso, vanno distinti i due momenti della assunzione del vincitore del concorso pubblico, anche interno ¿ con la stipula del contratto di lavoro e l’incardinamento nel posto messo a concorso¿ e della successiva gestione del rapporto di lavoro, una volta costituito.

18. Le vicende successive alla assunzione attengono alla fase di gestione del rapporto di lavoro, nella quale sussistono diritti ed obblighi che fanno capo alle parti del contratto e non a soggetti terzi.

19. La assegnazione di mansioni diverse da quelle per le quali la assunzione è avvenuta costituirebbe, dunque, un eventuale inadempimento contrattuale, azionabile dalla dipendente a sua tutela, ma non inciderebbe sulla avvenuta assunzione.

20. In coerenza con tale principio, il D.P.R. n. 3 del 1957, art. 8, u.c. prevede lo scorrimento della graduatoria di concorso¿ secondo una scelta, comunque, di natura discrezionale della amministrazione¿ soltanto nel caso in cui alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori.

21. Erroneamente la Corte territoriale ha affermato che il posto messo a concorso era rimasto vacante per il fatto che la vincitrice era stata adibita, dopo la sua copertura, a mansioni di un profilo professionale diverso.

22. Il secondo motivo è invece infondato nella parte in cui si assume che la valutazione di un documento a fini probatori richiederebbe una specifica istanza di parte; come già osservato da Cass., sez. lav. 2 agosto 2021 nr. 22083, il principio richiamato da Cass. S.U. n. 2435 del 2008¿ secondo cui giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti prodotti dalla parte solo nel caso in cui la parte ne faccia specifica istanza, esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue pretese¿ va contemperato con l'altro, parimenti pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, mentre il potere di allegazione compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile, il potere di rilevazione compete solo alla parte (e soggiace perciò alle preclusioni previste per le attività di parte) soltanto nei casi in cui la manifestazione della volontà della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l'iniziativa di parte, dovendosi in ogni altro caso ritenere la rilevabilità d'ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito.

23. In conclusione vanno accolti il secondo motivo, nei limiti sopra indicati, ed il terzo motivo di ricorso, assorbito il primo.

24. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte di Appello di Cagliari in diversa composizione affinché provveda alla applicazione dei principi sin qui esposti.

25. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso nei sensi di cui in motivazione ed il terzo, assorbito il primo. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Cagliari in diversa composizione.