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29 novembre 2022
Cosa succede in caso di mancata partecipazione ad una gara telematica per via del malfunzionamento del sistema?

Il TAR Napoli si è occupato di un caso riguardante la mancata partecipazione ad una gara da parte di una società che, non essendo riuscita per tempo a caricare la documentazione necessaria per via di un problema del sistema segnalato 10 minuti prima della scadenza del termine, si era visto negare la proroga del termine con conseguente aggiudicazione in favore della controinteressata.

La Redazione

Con bando di gara, il Comune indiceva una procedura aperta sotto soglia per l'affidamento dei lavori di sistemazione idrogeologica e di ripristino funzionale delle scarpate, impluvi e attraversamenti sul versante Nord del territorio comunale dal valore complessivo di 750mila euro.
In tale contesto, la ricorrente esponeva che l'ultimo giorno utile per l'offerta si erano verificati parecchi errori nell'upload e dopo che erano state ripetute più volte le operazioni erano stati caricati gran parte dei file della busta amministrativa fino al blocco del sistema che si era protratto fino alle ore 17.55 (la scadenza era prevista alle ore 18), al punto che non era stato possibile ultimare la procedura.
La ricorrente afferma inoltre di aver contattato invano il servizio assistenza, rappresentando di avere fornito alle 17.50 comunicazione alla stazione appaltante che con una PEC aveva negato la proroga ai fini della presentazione dell'offerta, in quanto non aveva ricevuto alcuna comunicazione di un problema tecnico in corso.
Una volta giunti all'aggiudicazione in favore della controinteressata, la ricorrente si rivolge al TAR Napoli, il quale accoglie il ricorso.
Dopo aver richiamato il contenuto dell'art. 79, comma 5-bis, primo periodo, D. Lgs. n. 50/2016, il TAR ha evidenziato che la giurisprudenza si era già espressa sul tema, affermando che «laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore».
Inoltre, «se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara».

Una volta chiarito quanto sopra, occorre stabilire se nel caso concreto il malfunzionamento o l'impossibilità di trasmissione dell'offerta sia riconducibile alla negligenza dell'operatore economico e nel caso in oggetto è emerso che vi era stato un malfunzionamento generalizzato circa il caricamento dei file da allegare alla partecipazione da imputare a problemi infrastrutturali. Per questa ragione, la ricorrente non ha potuto partecipare alla gara ma per colpe ad essa non imputabili visto che aveva segnalato il problema alle ore 17.50 chiedendo la proroga del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Spettava, infatti, alla stazione appaltante svolgere le verifiche necessarie in quanto non possono farsi ricadere sull'impresa i rischi connessi a fattori che rientrano nella sfera di disponibilità del gestore del sistema, così come non può ritenersi che il ripristino del sistema alle ore 17.57 avrebbe consentito alla ricorrente la partecipazione alla gara, perché in soli 3 minuti ciò non era fattibile.
Alla luce di tali argomentazioni, il TAR Napoli dichiara illegittimo l'operato della stazione appaltante che ha condotto all'aggiudicazione alla controinteressata.