Svolgimento del processo

1. M.R. e F.R. evocarono in giudizio innanzi al Tribunale di Roma la Banca Popolare di Milano chiedendo che fosse dichiarata la nullità ovvero l'annullamento, ovvero ancora la risoluzione per inadempimento e comunque la responsabilità risarcitoria della convenuta in relazione all'acquisto da parte loro di obbligazioni emesse dallo Stato argentino, intermediato dalla banca, avvenuto il 7 marzo 2001 per il controvalore di euro 76.972,38. 2. 11 Tribunale di Roma con sentenza n. 23020/2011, depositata in data 24 novembre 2011, dichiarò la nullità dell'ordine di acquisto sopra descritto quale conseguenza della nullità del contratto quadro di negoziazione di strumenti finanziari, con la conseguente condanna della BPM s.p.a. a corrispondere in favore delle attrici l'importo di euro 76.972,38. 3. Proposto gravame da parte della BPM s.p.a. nei confronti di M.R. e F.R. avverso la predetta sentenza del Tribunale, la Corte di appello con la sentenza qui di nuovo impugnata ha rigettato il gravame confermando la pronuncia resa in primo grado. La corte del merito ha ritenuto - per quanto qui ancora di interesse - che il primo motivo di gravame (articolato in relazione al dedotto difetto di giurisdizione del giudice italiano in virtù dell'art. 8 della Convenzione conclusa tra Italia ed Argentina) fosse infondato, posto che la detta Convenzione trova applicazione solo allorquando la controversia riguardi una dei soggetti contraenti, e cioè gli Stati firmatari della Convenzione, mentre l'odierna controversia vedeva come parti contrapposte l'investitore e la Banca intermediaria; ha osservato che anche l'ulteriore censura articolata in relazione alla violazione dell'art. 281 sexies cod. proc. civ. per la mancata deliberazione della decisione subito dopo la discussione anziché, come avvenuto, in data 24.11.2011, era infondata in quanto eccezione sollevata sull'erroneo presupposto dell'adozione del procedimento di cui all'art. 281 sexies c.p.c.; ha osservato che fosse fondata l'eccezione di nullità del contratto quadro di investimento mobiliare per la mancata sottoscrizione del modulo negoziale anche dalla banca, in virtù della denunziata violazione dell'art. 23 del D.lgs. n. 58/1998 che prescrive l'obbligo della forma scritta ad subastantiam, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità; ha inoltre evidenziato come irrilevante la circostanza dell'ammessa partecipazione delle investitrici ad una delle OPS lanciate dallo Stato argentino in quanto l'originaria nullità dell'acquisto delle obbligazioni argentine avrebbe potuto avere rilevanza in punto di legittimazione alla relativa adesione ma non avrebbe potuto incidere invece sulla determinazione dell'oggetto della domanda di ripetizione dell'indebito conseguente all'accertamento della predetta nullità contrattuale, con la conseguente irrilevanza della documentazione prodotta dalla banca appellante all'udienza del 15.11.2006; ha evidenziato che, in conseguenza della dichiarata nullità contrattuale, la banca avrebbe avuto sicuramente diritto alla restituzione dei titoli se tale domanda fosse stata però avanzata in giudizio, circostanza invece esclusa dal giudice di prime cure con statuizione non censurata in appello; ha ritenuto inoltre non fondate le ulteriori censure sollevate dalla banca in ordine al contestato profilo della legittimazione attiva della Fabbrini e della M.. 2. La sentenza, pubblicata il 5.10.2017, è stata impugnata da BANCO BPM s.p.a. con ricorso per cassazione, affidato -a sei motivi, cui F.R. e M.R. hanno resistito con controricorso. Entrambi le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

i) Ante omnia, vanno esaminate le eccezioni sollevate dai controricorrenti solo nella memoria da ultimo depositata. ii) Sostengono i controricorrenti che l'atto di appello è stato promosso dalla Banca Popolare di Milano soc. coop. a r.l., nei cui confronti è stata infatti emessa la sentenza d'appello, e che, invece, nel ricorso introduttivo del presente giudizio in cassazione la ricorrente risulta esser il Banco BPM S.p.A., quale banca "nata dalla fusione tra Banca Popolare di Milano S.c.a. r.l. e Banco Popolare S.C., con atto a rogito del Notaio Dott. C.M. n. repertorio (omissis) e raccolta (omissis) del 13 dicembre 2016, con sede legale a (omissis), partita IVA e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Verona e Milano (omissis)", senza che tuttavia tale profilo di legittimazione sia stato dimostrato in giudizio con la produzione da parte della società ricorrente della necessaria documentazione giustificativa. iii) L'eccezione si presenta in verità infondata in quanto sia il profilo della legittimazione attiva, intesa quale titolarità del diritto controverso, sia quello conseguente della legittimatio ad causam in relazione alla potestà impugnatoria in capo alla società oggi ricorrente, Banco BPM s.p.a, società diversa da quella appellante già presente in sede di gravame (Banca Popolare di Milano soc. coop. a r.l.), - già peraltro tempestivamente allegati dalla società ricorrente nel ricorso introduttivo - sono stati anche provati per tabulas da quest'ultima tramite la notifica ai controricorrenti dell'elenco di produzioni documentali ex art. 372 cod. proc. civ. (notifica intervenuta in data 3 giugno 2022; cfr. anche Cass. Sez. 6-1, Ordinanza n. 23880 del 23/11/2016) (si leggano in tal senso: atto di conferimento di ramo di azienda del 13/12/2016; atto di fusione del 13/12/2016; contratto di mandato con rappresentanza del 19/01/2017; atto di fusione del 15/11/2018). iv) Quanto sopra precisato toglie respiro anche all'ulteriore doglianza in rito sollevata dai controricorrenti nella memoria sopra ricordata, in quanto il mandato alla procuratrice speciale Avv. S.B. risulta, pertanto, conferito legittimamente dalla società Banco BMP s.p.a., quale società titolare del diritto controverso. Non vi è, poi, dubbio che la procura speciale per il ricorso in Cassazione sia stata conferita dall'Avv. B. al difensore della società ricorrente successivamente alla sentenza qui di nuovo impugnata. 1. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ., violazione degli artt. 352, 1 comma, cod. proc. civ. e dell'art. 111, 1 comma, e 6 Cast., nonché violazione dell'art. 352, 3 comma, per l'omessa fissazione dell'udienza di discussione orale richiesta a verbale di udienza del 15.11.2016 di precisazione delle conclusioni e ribadita nella memoria di replica del 2.2.2017. Osserva la ricorrente che la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale le avrebbe privato la possibilità di controdedurre alla memoria di replica depositata dalle appellate arrecando pertanto pregiudizio alle sue prerogative difensive, e ciò con particolare riguardo alla possibilità di illustrare l'ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite della questione del requisito della forma scritta del contratto di investimento mobiliare in relazione anche alla necessità o meno della sottoscrizione dell'intermediario.

2. Con il secondo mezzo si denuncia, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., vizio di omessa motivazione su fatto controverso e decisivo, sul rilievo che la corte di appello non avrebbe considerato la circostanza della confessata adesione delle investitrici all'OPS sui titoli obbligazionari lanciata dallo Stato emittente.

3. Il terzo motivo di censura deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione degli artt. 100 e 306 cod. proc. civ.. per la evidenziata rinunzia all'azione da parte delle investitrici (sempre in ragione della adesione alla OPS), nonché degli artt. 112 e 115 cod. proc. civ.

4. La banca ricorrente propone inoltre un quarto motivo con il quale si deduce violazione dell'art. 345 cod. proc. civ., in riferimento agli artt. 112 e 115 cod. proc. civ., per l'errata dichiarazione di inammissibilità della documentazione prodotta all'udienza del 15.11.2016 siccome irrilevante ed anche per la negata c.t.u.

5. Con il quinto motivo la società ricorrente propone vizio di violazione dell'art. 23, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 58/1998, nonché degli artt. 27, 28, 30 e 60 Reg. Consob n. 11522/1998, anche in relazione agli artt. 112 e 345 cod. proc. civ., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe errato nel ritenere non integrato il richiesto requisito della forma scritta nel modulo negoziale non sottoscritto dall'intermediario finanziario. 6. Il sesto mezzo declina vizio di violazione di legge in riferimento agli artt. 1241 (estinzione per compensazione) e 1243 (compensazione legale e giudiziale) cod. civ. e dell'art. 112 cod. proc. civ.

7. Il primo motivo di censura è fondato ed il suo accoglimento determina l'assorbimento delle ulteriori doglianze sopra elencate. 7.1 Invero, risulta circostanza non contestata neanche dalle controricorrenti (cfr. pag. 3 del controricorso) che - nonostante la richiesta da parte della società ricorrente di fissazione dell'udienza di discussione orale innanzi alla corte di appello ( dopo lo scambio degli scritti conclusionali), richiesta avanzata in sede di precisazione di conclusionali e reiterata prima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, come previsto dall'art. 352, 2 comma, cod. proc. civ. - il Presidente Corte di appello non aveva fissato la prevista udienza, e la causa era stata trattenuta in decisione, così deliberando la corte di merito la sentenza oggi qui di nuovo impugnata.

7.2 Sul punto il Collegio ritiene superata la precedente giurisprudenza di legittimità stratificatasi sull'interpretazione dell'art. 352, 2 comma, cod. proc. civ., dopo il recente intervento nomofilattico delle Sezioni Unite con la sentenza n. 36596 del 25/11/2021. Rappresentava, infatti, principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui l'omessa fissazione, nel giudizio d'appello, dell'udienza di discussione orale, pur ritualmente richiesta dalla parte ex art. 352 c.p.c., non avrebbe comportato necessariamente la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, giacché l'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., nel consentire la denuncia di vizi di attività del giudice che comportino la nullità della sentenza o del procedimento, non tutelerebbe l'interesse all'astratta regolarità dell'attività giudiziaria, ma garantirebbe solo l'eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in dipendenza del denunciato "errar in procedendo"; sicché, avendo la discussione della causa nel giudizio d'appello una funzione meramente illustrativa delle posizioni già assunte e delle tesi già svolte nei precedenti atti difensivi e non sostitutiva delle difese scritte ex art. 190 c.p.c., per configurare una lesione del diritto di difesa non sarebbe bastato affermare I genericamente, che la mancata discussione aveva impedito al ricorrente di esporre meglio la propria linea difensiva, essendo al contrario necessario indicare quali fossero gli specifici aspetti che la discussione avrebbe consentito di evidenziare o approfondire, colmando lacune e integrando gli argomenti ed i rilievi già contenuti nei precedenti atti difensivi (cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 28229 del 27/11/2017; Cass. n. 18618 del 2003; da ultimo Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 28188 del 10/12/2020).

7.3 Occorre tuttavia ricordare - come sopra accennato - che le Sezioni Unite di questa Corte, con l'arresto sopra ricordato (Sentenza n. 36596 del 25/11/2021), hanno espressamente affermato che "La parte che proponga l'impugnazione della sentenza d'appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero di replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia; invero, la violazione determinata dall'avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo". E' stato infatti precisato dalle Sezioni Unite che " ... nessuno dubita che alla violazione termini (o meglio dei del diritto della  parte detti al rispetto dei termini medesimi, magari ridotti secondo la previsione dell'art. nullità. 190, secondo comma) abbia a conseguire una Ciò che si discute è se la nullità finisca per scattare automaticamente ovvero a certe ulteriori condizioni, deduttive o probatorie. XI. La ragione per cui, nonostante la mancanza di un'esplicita sanzione per "inosservanza di forme", le norme citate debbono esser considerate ( e di fatto sono   considerate) come rivolte a una tutela sancita da nullità è nel fatto che esse costituiscono espressione di un principio costituzionale: segnatamente del presidio accordato dagli artt. L'art. 24 111, e 111, secondo comma, secondo considera comma, e tutela il cost. diritto al contraddittorio per tutto l'arco del processo, salve eventuali eccezioni dettate di azione, come accade dalla garanzia per esempio nel associata al rito cautelare diritto ante causam anche in questo caso da contemperare, peraltro, in vista del recupero dei contraddittorio nelle fasi immediatamente successive (per esempio per la conferma, modifica o altera revoca di un provvedimento assunto inaudita parte). Il che Si diritto a è ai contraddittorio è insito nel diritto di difesa, sua volta è garantito dall'art. 24 cost. dinanzi a quelli che f grammatici chiamerebbero elementi significato di una tautologia perfetta, qui intesa nei suo base come viene definito nella logica formale classica di contraddittorio "proposizione vera per definizione': il diritto al è insito nei diritto di difesa e il diritto di difesa richiede che i processo si strutturi, nelle varie fasi, secondo il principio del contraddittorio. In della ciò si realizza garanzia la più del elementare giusto concretizzazione processo. XII. Che questo equivalga a dire che il processo che risulti celebrato in violazione del principio del contraddittorio (nelle sue varie espressioni) dia corso a una sentenza nulla è allora assolutamente ovvio. L'evidenza è del resto puntualmente realizzata ne/l'ambito del giudizio arbitrale, senso della libertà degli arbitri che pur di fissare si contiene nel le regole del processo ove di arbitrato codeste non (art. siano 816-bis precisate cod. nella convenzione proc. civ.).   Nel processo arbitrale è ben specificato che la mancata osservanza del principio del contraddittorio è causa di nullità del lodo, "nonostante qualunque preventiva rinuncia" (ari:, 829 n. 9, cod. proc. civ.). E in tal caso la giurisprudenza di parte lesa nel lodo, la relativa questa Corte contraddittorio declaratoria è costante nel possa ottenere, di nullità per ritenere che impugnando ciò solo la il (v. esplicitamente Cass., Sez. 1, n. 1099-16, Cass., Sez. 1, n. 28660-13 e V. pure, implicitamente, Cass., Sez. 1, n. 24008-21, Cass., Sez. 1, n. 28189-20, Cass., Sez. 1, n. 2717-07). Anche nell'arbitrato, cioè, premessa la conformazione "dinamica" del principio del contraddittorio, se ne ribadisce costantemente il carattere di limite invalicabile ex artt. 111 cost. e 6 Cedu, attesa la rilevanza assunta quale cardine dell'ordine processuale, vero crisma di legittimità del procedimento e Tale connotazione va ripetendo, che garanzia processuale esige, come per ciascuna parte sia finanche inderogabile. l'appunto questa Corte messa nella condizione di svolgere le proprie procedimento arbitrale. Cosicché di singolare difese bizzarria per tutto sarebbe il corso ipotizzare del che una violazione, che a motivo di ciò costituisce causa di nullità della sentenza arbitrale, possa non determinare invece la nullità della sentenza condizione adottata, patologica, dal in giudice eguale ordinario. XIII. In come è vero, difesa finisce cardine del tale contesto di regole e principi, se è vero, che quello del contraddittorio, di cui il diritto di per esser compiuta espressione, è il principio processo giurisdizionale, a niente serve evocare come limite il diverso principio di economia processuale. Non si contraddittorio dubita che accanto l'art. 111, secondo al comma, principio cost. del abbia   recepito questo anche il principio (giustappunto) il di ragionevole durata, principio di economia e tramite processuale. Tuttavia queste Sezioni unite hanno già messo che il principio del giusto processo, anche in base della Cedu, non si esplicita nella sola sua durata (v. in particolare Cass. Sez. U n. 5700-14 e Cass. 9558-14). in luce all'art. 6 ragionevole Sez. U n. Il principio certamente della ragionevole divenuto punto durata costante del di processo è riferimento nell'esegesi delle norme processuali, conducendo a privilegiare, sempre nel doveroso rispetto del dato letterale, opzioni contrarie a ogni inutile appesantimento del giudizio. Ma, come è stato sottolineato anche in dottrina, mai è dato al giudice, in nome dei citato principio, eludere distinte norme processuali improntate alla realizzazione degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo: e tali sono per l'appunto il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio, e, in definitiva, il diritto a un giudizio nel quale le parti siano poste in condizioni di interloquire con compiutezza nelle varie fasi in cui esso si articola. Nell'ottica di una simile constatazione è da intendere che le norme sopra citate, sottintendendo la garanzia del diritto definitiva, di difesa e ai principi del contraddittorio, essenziali regolatori attengono, in del giusto processo. Cosicché la relativa violazione determina la nullità della sentenza finanche senza necessità di una testuale previsione." Ciò ricordato, questo Collegio ritiene che il precedente orientamento giurisprudenziale, sopra menzionato (Cass. 28229-2017; 28188-2020) - maturato sull'esegesi dell'art. 352, 2 comma cod. proc. civ., nel senso di richiedere (come anche avveniva da parte di un filone giurisprudenziale per la violazione dell'art. 190 cod. proc. civ., nel caso di deliberazione della sentenza prima della scadenza dei termini per le conclusionali e repliche) la   necessaria allegazione da parte del deducente di un pregiudizio concreto al proprio diritto di difesa per rendere rilevante il vizio processuale, declinato come errar in procedendo - debba ritenersi oramai definitivamente superato dai principi affermati da Sez. Un. n. 2021/36596 cit. supra benchè con specifico riferimento alla sopra riferita violazione dell'art. 190, codice di rito. Del resto, deve ritenersi che anche l'appendice della discussione orale, se richiesta da una parte del processo, come espressamente consentito dall'art. 352, 2 comma, cod. proc. civ., costituisca, invero, l'espressione più genuina dell'esercizio diritto di difesa connaturato al contraddittorio processuale, al pari delle articolazioni defensionali scritte previste, in relazione alla redazione delle comparse e memorie conclusionali, dall'art. 190 cod. proc. civ., non richiedendosi, dunque, in tal caso, come affermato espressamente dalle Sez. Un. cit. (in relazione specifica alla prospettazione del vizio di violazione dell'art. 190 cod. proc. civ.), l'allegazione di un concreto pregiudizio alle prerogative difensive per far ritenere rilevante il conseguente vizio processuale.

Va infatti chiarito che, sebbene la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale, richiesta ex art. 352 c.p.c., non è ricompresa espressamente nel dictum delle S.U. sopra ricordate, tuttavia deve ritenersi che rientri nell'impossibilità «di esporre le proprie difese conclusive» anche la mancata possibilità di replicare alla memoria di replica avversaria - di cui si dolgono, qui, i ricorrenti - mediante fissazione dell'udienza di discussione ex art. 352, 2 e 3 comma, c.p.c., ancorchè espressamente richiesta nella propria memoria di replica, proprio al fine di contestare quella avversaria, contenente questioni anche in parte nuove, e comunque di rilevante importanza.

Del resto, è la stessa collocazione strutturale e temporale della prevista richiesta di fissazione dell'udienza discussione orale ex art. 352, 2 comma, c.p.c. - che deve intervenire, non a caso, all'atto di precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per le memorie di replica - a rendere di meridiana evidenza la violazione ex se del diritto di difesa e del contraddittorio, nel senso chiarito da Cass. ss.uu. cit. supra, nel caso di decisione deliberata senza la previa celebrazione della discussione orale I   posto che si preclude alla parte a ciò interessata la possibilità di replicare agli ultimi scritti defensionali avversari nonostante la previsione processuale preveda, secondo la scansione procedurale delineata dal secondo e terzo comma, dell'art. 352, cod. proc. civ., l'accesso ad un ultimo atto di esercizio delle prerogative difensive tramite la discussione innanzi al collegio decidente.

Non può essere dimenticato che, come anche ricordato nell'arresto da ultimo ricordato, il diritto al contraddittorio è insito nel diritto di difesa, che a sua volta è garantito dall'art. 24 cost. e che la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo e dunque anche nelle sue appendici conclusive. In quest'ottica deve dunque ritenersi che anche la norma dettata dal sopra ricordato art. 352, 2 comma, cod. proc. civ., sottintendendo la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio, attenga ai principi essenziali regolatori del giusto processo, con la conseguenza che la relativa violazione determina la nullità della sentenza anche senza necessità di una testuale previsione.

Si deve dunque esprimere il seguente principio di diritto: "L'art. 352, secondo e terzo comma, cod. proc. civ., anche alla luce dei principi espressi da Cass. ss.uu. n. 36596 del 25/11/2021, va interpretato nel senso che la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale, nonostante la richiesta di una delle parti effettuata in sede di precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, comporta di per sé la nullità della sentenza emessa senza tale fissazione; l'impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con pienezza le proprie difese finali all'esito dell'esame delle memorie di replica, anche in forma orale, costituisce, infatti, ex se un vulnus al principio del contraddittorio e una violazione del diritto di difesa, senza necessità che siano precisati gli argomenti che sarebbero stati svolti nelle difese orali".

Ne consegue la cassazione della sentenza impugnata.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo; dichiara assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Roma che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.