Svolgimento del processo

1. La Corte di appello di Cagliari, rilevata la prescrizione delle truffe ai danni dello Stato contestate al ricorrente, confermava la confisca per equivalente disposta in primo grado applicando l'art. 578-bis cod. proc. pen.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore che deduceva:

2.1. violazione di legge: la confisca per equivalente, avendo natura sanzionatoria non può essere considerata norma processuale sicché le modifiche in peius del suo regime normativo non possono avere effetto retroattivo; l'art. 578-bis cod. proc. pen. non avrebbe, dunque, potuto giustificare la confisca, nel caso in esame, tenuto conto della assenza di condanna.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato.

1.1. Risolvendo un contrasto, le Sezioni unite hanno affermato che la confisca per equivalente è un istituto di diritto sostanziale, dando risposta negativa al quesito proposto dalla sezione rimettente, ovvero «se la disposizione di cui all'articolo 578-bis cod. proc. pen. sia applicabile in ipotesi di confisca per equivalente ai fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore o, per i reati rientranti nella previsione della dell'art. 322-ter cod. pen. anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 1, comma 4, lett. f) della legge 9 gennaio 2019 n. 3» (Sez. U., n. 15229 del 22/9/2022, Esposito, Rv 284209).

E' invece non più controverso il principio secondo cui il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può disporre, a norma dell'art. 240, comma secondo, n. 1 cod. pen., la confisca del prezzo e, ai sensi dell'art. 322- ter cod.

pen., la confisca "diretta" del prezzo o del profitto del reato a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che l'accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell'imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio Sez. U., n. 15229 del 22/9/2022, Esposito, Rv 284209; Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264434 - 01, § 4.3.).

Come condivisibilmente affermato dalla Quinta sezione la peculiarità della sentenza delle Sezioni Unite Lucci «sta nell'avere esteso i principi interpretativi sostanzialistici accreditati in sede convenzionale e costituzionale per sostenere la confisca-sanzione di cui all'art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 [nel caso Varvara v. Italia], anche in caso di prescrizione, alla confisca-misura di sicurezza avente ad oggetto il prezzo del reato ovvero il profitto, nel caso previsto dall'art. 322-ter, cod. pen. Ciò, in virtù di una sorta di rapporto di continenza, dove ciò che vale per il caso più "grave" (confisca-sanzione penale), non può non valere per il caso "meno grave" (confisca-misura di sicurezza), tenuto conto del fondamentale punto di contatto fra le due fattispecie, rappresentato dall'apprezzamento preventivo della pericolosità del bene ablato, tradotta nella "obbligatorietà" di entrambe le misure; sia pure col non secondario correttivo che la prescrizione dovesse seguire ad un accertamento pieno di primo grado» (Sez. 5, n. 52 del 15/10/2020 Ud., dep. 2021, Cipriani, Rv. 280140).

Si è tuttavia condivisibilmente affermato che «l'apertura delle Sezioni Unite Lucci alla interpretazione non formalistica del presupposto della "condanna" relativamente alla "confisca obbligatoria" del prezzo del reato e del prezzo o profitto di determinate ipotesi di reato elencate nell'art. 322-ter cod. pen.» è illegittima, nel momento in cui, <<con un'operazione ermeneutica fondata su di una sorta di automatismo interpretativo, viene trasformata in principio generale del "sistema" della confisca>>, e dunque ritenuta applicabile anche alla "confisca facoltativa" del profitto del reato disciplinata dall'art. 240, comma primo, cod.pen.» in quanto, incontra «un insuperabile ostacolo nel principio di legalità» (Sez. 5, n. 52 del 15/10/2020 Ud., dep. 2021, Cipriani, Rv. 280140).

Si riafferma cioè che il principio stabilità dalle Sezioni Unite Lucci è operativo solo quando si verte in un caso di confisca obbligatoria del profitto o del prezzo nei casi tassativamente disciplinati dall'art. 322-ter cod. pen. e non un principio generale estensibile ad altre ipotesi di confisca e, in specie a quella facoltativa.

1.2. Tracciato questo quadro generale, diventa rilevante identificare gli esatti confini tra confisca diretta e confisca per equivalente rilevando:

(a) in primo luogo, che la confisca del denaro costituente profitto o prezzo del reato, comunque rinvenuto nel patrimonio dell'autore della condotta, e che rappresenti l'effettivo accrescimento patrimoniale monetario conseguito, va sempre qualificata come "diretta", e non per equivalente, in considerazione della natura fungibile del bene, con la conseguenza che non è ostativa alla sua adozione l'allegazione o la prova dell'origine lecita della specifica somma di denaro oggetto di apprensione (Sez. U, n. 42415 del 27/05/2021, C., Rv. 282037 - 01);

(b) in secondo luogo, che se il profitto in denaro viene riversato nelle casse di società prive di autonomia, che rappresentino solo uno schermo per l'autore degli illeciti, il denaro può essere appreso anche se confluito nel patrimonio delle società (con riferimento ai reati tributari: Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258646 - 01; Sez. 3, n. 42476 del 20/09/2013, Salvatori, Rv. 257353; Sez. 3, n. 42638 del 26/09/2013, Preziosi; Sez. 3, n. 42350 del 10/07/2013, Stigelbauer, Rv. 257129; Sez. 3, n. 33182 del 14/05/2013, De Salvia, Rv. 255871, già citata; Sez. 3, n. 15349 del 23/10/2012, dep. 2013, Gimeli, Rv. 254739; Sez. 3, n. 1256 del 19/09/2012, dep. 2013, Unicredit s.p.a., Rv. 254796; Sez. 3, n. 33371 del 04/07/2012, Failli; Sez. 3, n. 25774 del 14/06/2012, Amoddio, Rv. 253062; Sez. 6, n. 42703 del 12/10/2010, Giani). In una simile ipotesi, infatti, la trasmigrazione del profitto del reato in capo all'ente non si atteggia alla stregua di trasferimento effettivo di valori, ma quale espediente fraudolento non dissimile dalla figura della interposizione fittizia; con la conseguenza che il denaro o il valore trasferito devono ritenersi ancora pertinenti, sul piano sostanziale, alla disponibilità del soggetto che ha commesso il reato, in "apparente" vantaggio dell'ente ma, nella sostanza, a favore proprio;

(c) in terzo luogo, che costituisce "profitto" del reato anche il bene immobile acquistato con somme di danaro illecitamente conseguite, quando l'impiego del denaro sia una fattispecie in tema di concussione nella quale il danaro era stato richiesto da un ufficiale di P.G. per l'acquisto di un immobile).

1.2. Deve dunque essere affermato che:

(a) la confisca per equivalente è un istituto di diritto sostanziale, il che osta alla retroattività delle norme di sfavore ed impedisce, pertanto, l'applicazione dell'art. 578-bis cod. proc. pen. alle condotte consumate prima della sua entrata in vigore;

(b) tuttavia deve essere rigorosamente accertata la natura "per equivalente" della confisca, tenuto conto che la confisca "diretta" è qualificabile come misura di sicurezza e può essere applicata, anche in caso di prescrizione, in ossequio agli insegnamenti delle Sezioni Unite "Lucci" quando vi sia stata una condanna in primo grado e si verta in ipotesi di confisca obbligatoria (casi tra i quali devono essere compresi quelli in cui è applicabile l'art. 322-ter cod. pen.);

(c) nel valutare la natura "diretta" della confisca, sostanzialmente confermata in appello, deve essere valutato (1) se oggetto della confisca sia il denaro, perché in tal caso la confisca deve essere sempre qualificata come diretta, (2) nel caso in cui il denaro sia confluito in una società, se quest'ultima costituisca solo uno schermo privo di autonomia, il che non osta all'applicazione del vincolo nei confronti del denaro riversato nelle casse societarie, (3) se tra i beni nella disponibilità dell'imputato, prosciolto per decorso del termine di prescrizione, e l'attività illecita vi sia un nesso di derivazione diretta che consente di considerare i beni disponibili come profitto, in ipotesi aggredibile con confisca obbligatoria-diretta e non con la confisca per equivalente.

1.3. Nel caso in esame, la confisca è stata confermata applicando l'art. 578-bis cod. proc. pen., che disciplina la possibilità di procedere alla confisca nei casi previsti dall'art. 322-ter cod. pen. (applicabile nel caso di specie) anche in assenza di condanna, facendo generico riferimento al fatto che si vertesse in un caso di "confisca per equivalente".

Non risulta tuttavia effettuata la doverosa e preliminare verifica circa la presenza di denaro tra i beni confiscati, tenuto conto che, in tal caso, la confisca avrebbe dovuto essere qualificata come "diretta", con conseguente applicazione del regime delle misure di sicurezza e del principio affermato dalle Sezioni Unite Lucci, che consente di confermare il vincolo anche se il reato per cui si procede è dichiarato estinto per decorso del termine di prescrizione, qualora vi è stata condanna in primo grado "sostanzialmente" confermata in appello.

La Corte di appello in sede di rinvio dovrà, dunque, verificare se la confisca abbia attinto denaro o altri beni, anche attraverso la verifica della effettiva funzione delle società facenti capo al ricorrente, nelle cui casse il denaro potrebbe essere confluito, dato che nel caso in cui tali società fossero dei "meri schermi", privi di autonomia, il denaro in esse riversato dovrà essere considerato nella piena disponibilità del ricorrente.

All'esito di tale verifica, la Corte di appello disporrà la restituzione solo dei beni vincolati "in vece del" denaro, attraverso lo strumento della confisca per equivalente.

1.2. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Cagliari per nuovo giudizio in ordine alla confisca.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla disposta confisca con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Cagliari.