Svolgimento del processo

1. La Corte di appello di Napoli ha confermato la condanna di G.B. alla pena di anni tre mesi due di reclusione per i reati di cui agli articoli 572 e 582, commi 1 e 2, 585 in relazione agli articoli 576, nn, 1 e 5, 577, comma 1 cod. pen. in danno della convivente, reati commessi in (omissis) con condotta tuttora perdurante o, perlomeno fino al 17 luglio 2021 quando l'imputato veniva sottoposto al divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa quello di maltrattamenti, e in data anteriore e prossima al 16 luglio 2021, il reato di lesioni. La dichiarazione di responsabilità dell'imputato si fonda sulle dichiarazioni rese dalla persona offesa, E.M., che, pur avendo rimesso la querela e dichiarato di essersi riconciliata con l'imputato, ha confermato le dichiarazioni in merito allo stato di vessazioni e maltrattamenti ai quali era stata sottoposta dal compagno fino al 2021 quando aveva abbandonato il domicilio. La Corte di appello ha respinto l'eccezione di nullità proposta con le conclusioni scritte depositate dall'odierno difensore dell'imputato, avvocato G.DS., difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. all'udienza dibattimentale di primo grado del 30 dicembre 2021 in sostituzione del difensore di fiducia, avvocato L.M., non comparsa all'udienza.

2. L'avvocato G.DS., propone ricorso per Cassazione denunciando la nullità nella quale è incorsa la sentenza impugnata dal momento che egli in qualità di difensore di ufficio che aveva proposto appello non aveva ricevuto l'avviso di fissazione del dibattimento in appello, tenutosi il 22 giugno 2022 - data in cui veniva deliberata anche la sentenza impugnata, avviso che, invece, era stato notificato al difensore di fiducia dell'imputato, avvocato L.M.. Rileva che le argomentazioni con le quali la Corte d'appello ha disatteso la sua eccezione sono manifestamente infondate e assunte in violazione dell'articolo 178, comma 1, lett. c) e 601, comma 5, cod. pen. in quanto egli aveva diritto a ricevere la notifica dell'avviso in qualità di difensore di ufficio dell'imputato che aveva proposto l'appello, non seguito da appello interposto dal difensore di fiducia e al quale quell'avviso era stato notificato, senza che tale notifica valga a sanare la nullità derivante dall'omessa a notifica a se medesimo. La Corte di appello, richiamando la sentenza Maritan che non è pertinente al caso in esame, nel disattendere l'eccezione difensiva ha omesso di valutare principi di diritto affermati nella giurisprudenza, che riconosce il diritto all'avviso del difensore di ufficio nominato in sostituzione di quello di fiducia. Né coglie nel segno l'ulteriore rilievo della Corte che ha ritenuto non essersi consumata una nullità, derivante dall'omesso avviso al difensore di ufficio, poiché gli erano state notificate - ma senza l'osservanza dei termini, aggiunge - le conclusioni della Procura generale dal momento che il procedimento è stato trattato in appello con il rito cartolare. La Corte ha ritenuto che alcuna nullità inficia in concreto l'esercizio del diritto di difesa poiché il difensore è stato messo in grado di svolgere le sue conclusioni sul merito delle accuse.

Con il secondo motivo denuncia vizio di omessa motivazione delle argomentazioni con le quali la Corte di merito ha disatteso le censure proposte con i motivi di appello dal momento che la condanna si fonda unicamente sulle dichiarazioni, prive di riscontro, della persona offesa dichiarazioni che, in merito alla perdurante convivenza e alla sua durata, tenuto conto che la persona offesa era rimasta a vivere a casa della madre. Sono state, altresì, frutto del travisamento delle dichiarazioni nelle quali è in corsa nel quale è incorsa la Corte d'appello sulla natura dei rapporti tra i conviventi, dal quale non era nato un figlio. Analoghi vizi inficiano la motivazione in relazione al dolo e al necessario requisito di abitualità della condotta dal momento che, come affermato dalla persona offesa, le violenze e i maltrattamenti sarebbero stati commessi solo quando l'imputato era ubriaco. Lo stato di ubriachezza esclude l'elemento volitivo né è rinvenibile nei fatti l'abitualità della condotta.

Con il terzo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli articoli 62 bis e 133 cod. pen. poiché la sentenza impugnata non ha tenuto debitamente conto delle condizioni personali soggettive dell'imputato e non ha motivato adeguatamente la scelta del trattamento punitivo.

Motivi della decisione

1. E' preliminare all'esame del ricorso la verifica della legittimazione alla proposizione dell'impugnazione in Cassazione dell'avvocato G.DS. che, per come dallo stesso esposto, era stato nominato difensore di ufficio, ai sensi dell'art. 97, comma 4 cod. proc. pen., all'udienza del 30 dicembre 2021 per l'ipotesi di assenza del difensore di fiducia dell'imputato, mai revocato e che ha ricevuto regolare notifica dell'avviso di fissazione del giudizio di appello, senza, tuttavia, in quella sede, avanzare né richiesta di trattazione orale né, all'esito dell'udienza, impugnazione della sentenza.

Il tema attiene alla individuazione della titolarità del diritto di difesa e alla legittimazione a proporre impugnazione del difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. ed ai limiti che tale facoltà incontra in presenza del difensore di fiducia dell'imputato. L'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. prevede che, in relazione al compimento di attività che richiedono l'assistenza del difensore e quello di fiducia (o di ufficio, nominato ai sensi dell'art. 97, commi 3 e 4 cod. proc. pen.) non è comparso il giudice designa come sostituto un difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni dell'art. 102 cod. proc. pen.

Il Collegio ritiene che il difensore nominato di ufficio all'udienza in cui viene definito il procedimento, perché immediatamente reperibile, in linea con la disposizione recata dall'art. 102 cod. proc. pen. può presentare impugnazione della sentenza emessa nella medesima udienza ma che, in presenza di nomina fiduciaria, le sue attività non possono, per carenza di legittimazione, riguardare il compimento di attività processuali svolte nelle fasi successive: il ricorso per cassazione proposto dall'avvocato G.DS. è, pertanto, inammissibile per carenza di legittimazione.

L'avvocato G.DS. ha richiamato, a fondamento della propria legittimazione a partecipare all'udienza in grado di appello (udienza per .la quale era stato, peraltro citato, in quanto difensore che aveva sottoscritto l'impugnazione in una al difensore di fiducia dell'imputato) l'affermazione secondo cui in caso di nomina di un difensore d'ufficio e di successiva designazione di un sostituto ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., questi esercita i diritti ed assume i doveri del difensore e perciò a lui, come al difensore d'ufficio originariamente nominato, può essere notificato il decreto di citazione dell'imputato per il giudizio d'appello ai sensi dell'art. 159 cod. proc. pen., senza che ciò comporti lesione dei diritti dell'imputato (Sez. 3, n. 37590 del 06/10/2020, T, Rv. 280427 e Sez. 5, n. 5620 del 24/11/2014, dep. 2015, Reali, Rv. 262666).

Si tratta, tuttavia, di principio che non è pertinente alla fattispecie ora in esame: come anticipato, il tema della individuazione dei poteri del difensore di ufficio non può essere trattato unitariamente ma va calibrato sulla natura della nomina di ufficio e sulla interrelazione di tale nomina con la presenza, nel processo, della nomina fiduciaria compiuta dall'imputato.

L'art. 97 cod. proc. pen. prevede, in via generale, che l'imputato che non ha nominato un difensore di ufficio o ne è rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio, nominato secondo la procedura illustrata al comma 2 della medesima disposizione.

Con riferimento a tale tipologia di nomina si è affermato che, in tema di difesa d'ufficio, è illegittima perché lesiva del diritto di difesa la sostituzione, senza giustificato motivo, del difensore nominato che abbia effettivamente esercitato il suo ufficio e svolto in concreto attività a favore dell'imputato, contrariamente ai casi in cui, invece, il difensore designato non si sia in concreto attivato, svolgendo una qualche incombenza difensiva. Il comma 5 dell'art. 97, prevede, infatti, che il difensore di ufficio "può essere sostituito solo per giustificato motivo".

È conseguenziale a tale inquadramento che il difensore di ufficio nominato all'imputato può esercitare le facoltà e i diritti che a questi competono: a tale figura processuale si riferiscono i principi enunciati nella giurisprudenza di legittimità in materia di impugnazione e dei conseguenti diritti (ex multis, Sez. 4, n. 1245 del 23/11/2017, dep. 2018, Chitu, Rv. 271937).

Diversa è, invece, la figura processuale del difensore di ufficio nominato in sostituzione di quello di fiducia o dello stesso difensore di ufficio nei casi in cui è richiesta la presenza del difensore e questi, l'uno o l'altro, non siano comparsi, cioè i casi previsti dall'art. 97, comma 4 cod. proc. pen.: in tali casi, infatti, la nomina del difensore di ufficio immediatamente reperibile si affianca alla figura del difensore di fiducia o di ufficio già nominati esercitandone i diritti e assumendone i doveri che sono, però circoscritti al compimento dell'attività processuale in relazione alla quale la nomina è intervenuta. Il sostituto del difensore può, dunque,·presentare impugnazione, se in quella udienza è intervenuta la delibazione della sentenza ma tali poteri restano circoscritti all'attività processuale immediatamente conseguente all'attività processuale per la quale è intervenuta la nomina e non determinano la creazione del rapporto processuale con la parte interessata.

Con precisione questa Corte ha affermato - in relazione ad una fattispecie in cui l'imputato era assistito da difensore fiduciario non comparso in udienza e si verteva sulla presentazione dell'impugnazione da parte del difensore di ufficio nominato, a norma dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., che questi, in sostituzione di quello di fiducia non comparso, ne esercita i diritti e ne assume i doveri fino al momento in cui il sostituito non vi provveda personalmente, sicché la sua impugnazione è utilmente proposta e permette l'instaurazione del giudizio di gravame, spiegando effetto fino a quando il difensore di fiducia non presenti, a propria volta, tempestiva impugnazione. In applicazione di questo principio, e a chiarimento della legittimazione processuale del difensore di ufficio così nominato, la Corte di legittimità ha ritenuto immune da censure la sentenza di appello che non aveva vagliato i motivi di gravame articolati dal difensore di ufficio, pronunciandosi solo su quelli posti a fondamento dell'appello successivamente presentato dal difensore di fiducia (Sez. 5, n. 10697 del 16/12/2021, dep. 2022, Rv. 282938).

Una situazione processuale del tutto diversa da quella in cui, invece, si è ritenuta integrare una nullità assoluta l'omessa notifica dell'avviso di fissazione del dibattimento in appello al difensore di ufficio nominato, fin dal giudizio di primo grado, in sostituzione del difensore di fiducia rinunciante al mandato: è, infatti, in tal caso che è pienamente applicabile il principio di immutabilità della difesa con la conseguenza che la mancata notifica dell'avviso dell'udienza al difensore di ufficio non è sanata per effetto della notifica dell'avviso al precedente difensore di fiducia che aveva rinunciato al mandato (cfr. Sez. 6, n. 10593 del 19/02/2019, S, Rv. 275211).

Va, per chiarezza, precisato che il mancato esercizio dei diritti di difesa, da parte del difensore di fiducia non comporta la invalidazione del rapporto con il proprio assistito che può conseguire solo da un formale provvedimento del giudice che, ravvisata la sussistenza di un comportamento passivo e inerte del difensore di fiducia che comprometta il diritto di difesa, procede ai sensi dell'art. 105 e 106 cod. proc. pen alla nomina di un sostituto: al di fuori di tali precisi limiti e da quelli posti dall'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., che giustifica la nomina del sostituto in relazione alle attività da compiere inderogabilmente alla presenza del difensore fiduciario, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall'interessato, la nomina irrituale di un difensore di ufficio o l'avallo di attività processuali da questi svolte ultronee rispetto a quelle immediatamente consequenziali alle attività processuali legittimante svolte lederebbe il diritto dell'imputato "ad avere un difensore di sua scelta", riconosciuto dall'art. 6, comma terzo lett. c), della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Appare superfluo aggiungere che legittimamente la Corte di appello, in presenza di impugnazione proposta dal difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. ha esaminato l'appello proposto ma che, in presenza di difensore di fiducia dell'imputato era tenuta a dare avviso solo a quest'ultimo.

2. Il ricorso va dichiarato inammissibile ma, attesa la natura giuridica della questione trattata, non ne consegue alcuna condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.