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18 luglio 2023
Contratti pubblici: il dies a quo del termine triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali

Il dies a quo per il calcolo del termine triennale ex art. 80, comma 10-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 è ancorato al momento in cui gli elementi informativi a disposizione della stazione appaltante siano adeguati alla percezione del fatto ed all'apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente.

di La Redazione
Con determina del 2021, Alfa indiceva una procedura negoziata ex artt. 62 e 134 del D.Lgs. n. 50/2016 per l'affidamento di alcuni lavori, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. A tale procedura partecipava un raggruppamento temporaneo di imprese composto da Beta e Gamma, mandataria e mandante, il quale risultava collocato in prima posizione nella graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione di gara. In occasione della verifica dei requisiti, emergeva, tuttavia, a carico del procuratore speciale con carica di direttore generale di Gamma una condanna a due mesi e venti giorni di reclusione per il reato di falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in autorizzazioni amministrative ex art. 477 c.p., accertata con sentenza irrevocabile nel 2018. A fronte di ciò, la stazione appaltante disponeva l'esclusione dalla procedura del raggruppamento aggiudicatario.
 
Presentato un primo ricorso al TAR - a cui è succeduta la rinnovazione delle operazioni di valutazione, con nuova esclusione di Beta dalla procedura - ed un secondo ricorso per contestare tale scelta, la questione giunge dinnanzi al Consiglio di Stato.
 
Con sentenza n. 6584 del 5 luglio 2023, la sezioni Quinta fa alcune precisazioni in tema di dies a quo per il calcolo del termine triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali e valutazione della stazione appaltante.
 
Innanzitutto, il dies a quo per il calcolo del termine triennale di rilevanza, ex art. 80, comma 10-bis del D.Lgs. n. 50/2016, dei fatti di matrice penale, non può essere ancorato alla pronuncia con efficacia di giudicato, bensì al momento in cui gli elementi informativi a disposizione della stazione appaltante siano adeguati alla percezione del fatto ed all'apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente. Ascrivere al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l'effetto di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l'effetto di un eventuale giudicato penale, in palese contrasto con i fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza.
 
In secondo luogo, nella nozione di illecito professionale ex comma 5, art. 80 cit. rientrano i fatti di rilevanza penale, in quanto tipicamente in grado di incidere, se connotati da un adeguato grado di gravità, sull'integrità e sull'affidabilità dell'operatore economico. L'illecito professionale, quindi, configura «strumento di anticipazione della tutela della posizione contrattuale della committente pubblica rispetto ai possibili rischi di inaffidabilità dell'operatore, ed opera, quindi, a prescindere da un eventuale accertamento definitivo in sede penale, che può anche non sussistere».
 
Da ultimo, il D.Lgs. n. 50 cit. conferisce rilievo agli illeciti di natura penale secondo due diverse modalità:
  • per tipologie di reati tassativamente enucleati nell'art. 80, comma 1, lettere da a) a g), commessi da soggetti apicali, l'esclusione è disposta, ferma la possibilità del self cleaning, in via automatica, ma subordinata alla definitività dell'accertamento penale.
  • in ogni altro caso, ex art. 80, comma 5, lettera c), l'esclusione non è ancorata alla pronuncia del giudice penale, ma è il frutto di un'autonoma valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, la quale dimostri l'incidenza concreta della gravità del fatto sull'integrità o affidabilità del concorrente.
Tra dette fattispecie non esiste alcuna sovrapposizione, posto che il giudicato penale assurge ad elemento tipizzante e costitutivo della fattispecie escludente scandita nell'art. 80, comma 1, ma non di quella cristallizzata nell'art. 80, comma 5, lettera c), dove la pendenza di un processo penale rileva, tutt'al più, alla stregua di un elemento indiziario, nel processo valutativo rimesso alla stazione appaltante.