Svolgimento del processo

1. La Corte di Appello di Roma, pronunciando sul gravame nel merito proposto odierno ricorrente F.N., con sentenza del 22/6/2023 ha confermato la sentenza con cui il Tribunale di Roma, in composizione monocratica, in esito a giudizio abbreviato, il 15/12/2021, ritenuta la continuazione tra i reati, concesse all'imputato le circostanze attenuanti generiche ed operata la riduzione per il rito, lo aveva condannato alla pena di anni tre di reclusione ed euro 14.000 di multa in quanto riconosciutolo colpevole dei reati "di cui agli artt. 73, co. 1 e 4, d. P.R. 9.10.1990 n.309, perché, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art.75 stesso decreto, illecitamente deteneva per la cessione a terzi gr. 7,00 lordi di sostanza stupefacente del tipo cocaina pari a n. 24 singole dosi medie, nonché gr 8,8 lordi di sostanza stupefacente del tipo eroina, pari a n. 70 singole dosi medie sostanze di cui alla tab. I prevista dall'art.14 della legge medesima, nonché gr. 12,00 lordi di sostanza stupefacente del tipo marijuana, pari a 100 singole dosi medie, sostanza di cui alla tab. IV legge medesima. Fatto commesso in Roma il 13 novembre 2021".

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, il F.N., deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, co. 1, disp. att., cod. proc. pen.

Con primo motivo il ricorrente lamenta inosservanza o erronea applicazione degli artt. 178 co. 1 lett. a) anche in relazione all'art. 179 cod. proc. pen. e, più in generale, dell'art. 27 Cost., per l'assenza del suo difensore in un caso in cui ne era obbligatoria la presenza.

Evidenzia il ricorrente che, in primo grado il F.N. risulta essere stato assistito da un difensore di fiducia, tale M.S., sia nella fase della convalida dell'arresto che nella fase successiva del giudizio abbreviato a seguito di direttissima. Solo successivamente, tuttavia, è emersa la circostanza che tale avvocato M.S. non fosse avvocato iscritto presso l'Ordine degli Avvocati. A tal riguardo il Tribunale, avvedutasi di tale evidenza, ha inviato una prima richiesta al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma, che rispondeva in data 5/1/2022 che M.S. si era cancellato dall'elenco già dal 7/10/2021, quindi oltre un mese prima dell'assistenza processuale offerta all'odierno ricorrente.

Pertanto, già in un momento successivo al deposito della sentenza di primo grado il Tribunale di Roma nominava al F.N. un difensore di ufficio.

Il difensore ricorrente evidenzia, tuttavia, che tale circostanza, se può sanare l'assistenza tecnica offerta al F.N. dal momento successivo alla nomina del difensore di ufficio, lascia comunque un vulnus insanabile rappresentato dallo svolgimento dell'udienza di convalida e dal successivo rito direttissimo al quale il F.N. ha partecipato in assenza di un difensore con grave e insanabile violazione dell'art. 178 lett. c) cod. proc. pen., che si eccepisce.

La rilevata eccezione, che può sollevarsi in ogni stato e grado del giudizio attesa la sua assolutezza deve per il ricorrente determinare l'annullamento della sentenza impugnata e di quella di primo grado, per nuovo giudizio.

Con un secondo motivo il ricorrente lamenta manifesta illogicità della motivazione, laddove la Corte distrettuale capitolina ha disatteso la richiesta di riqualificare i fatti ai sensi dell'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90 valorizzando il solo dato quantitativo, da solo non sufficiente, attesa la necessità di considerare la condotta in un giudizio più ampio che coinvolga ogni aspetto del fatto nella sua dimensione oggettiva.

Si ricorda in ricorso come la giurisprudenza di legittimità, al fine di valutare in maniera unitaria i parametri normativi ha statuito la non occasionalità e la sua ripetizione nel tempo non siano di per sé incompatibile con la concessione del fatto di lieve entità. Diversamente ragionando non si comprenderebbe la previsione normativa dell'art. 74, co,6 del medesimo compendio normativo.

Per il ricorrente è la stessa forbice edittale indicata al quinto comma, assolutamente notevole, che fa escludere che si possa limitare il caso lieve al fatto assolutamente minimo, limitato alla ipotesi di detenzione e cessione di poche dosi.

Chiede, pertanto, annullarsi la sentenza impugnata.

Il PG presso questa Corte ha reso le conclusioni scritte riportate in epigrafe.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso è fondato e assorbente rispetto al secondo, per cui vanno annullate senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di Roma per nuovo giudizio.

2. Ed invero, per esercitare la professione di avvocato ed assumere valida­ mente la difesa nel processo è necessaria l'iscrizione nell'albo professionale (art. 1 RDL n. 11578 del 1933, conv. in legge 36 del 1934, e mod. dalla legge 24/7/1985 n. 406).

Attesa la natura "tecnica" dell'attività di assistenza del difensore, quella prestata in giudizio da persona non iscritta (perché cancellatasi, sospesa o radiata) nell'albo professionale equivale a mancanza di difesa tecnica, e comporta, quindi, l'assenza del difensore.

Ciò integra -come fondatamente rileva il ricorrente- la nullità assoluta e insanabile, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, a norma degli artt. 178 lett. c) e 179, co. 1, cod. proc. pen.

Il giudizio di primo grado celebratosi a carico dell'odierno ricorrente risulta, pertanto, affetto da nullità insanabile, e nulla la sentenza emessa, conseguendone anche la nullità di quella di appello.

L'odierno ricorrente, come si dirà, risulta essere stato assistito dal difensore cancellato dall'albo anche in sede di udienza di convalida, ma lo stesso risulta già in grado di appello libero, per cui la questione non risulta più rilevante.

3. La prospettazione del ricorrente di quanto accaduto in sede di giudizio di convalida e poi di contestuale giudizio direttissimo, definitosi nelle forme del rito abbreviato, trova conferma negli atti cui, in ragione della natura processuale della doglianza, il Collegio ha ritenuto di accedere.

Effettivamente il 15/11/2021, dopo essere stato arrestato in flagranza di reato il 13/11/2021, F.N. venne presentato al giudice monocratico del Tribunale di Roma per la convalida dell'arresto e per il giudizio direttissimo ai sensi dell'art. 449 e ss. cod. proc. pen.

In sede di udienza di convalida il F.N. -come risulta dal verbale- dichiarò di essere difeso dall'Avv. M.S., del Foro di Roma, con studio in (omissis), 10, il quale, presente, ne assunse la difesa. Interrogato dal giudice il F.N. elesse anche domicilio presso lo studio di tale difensore che lo assistette anche nel successivo giudizio direttissimo, definito nelle forme del rito abbreviato con sentenza in data 15/12/2021, sempre alla presenza del F.N., sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari e del difensore avv. M.S..

Successivamente venne avanzata richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare in atto che venne rigettata dal giudice monocratico il 20/12/2021. Tuttavia, allorquando la cancelleria andò a tentare la notifica di tale provvedimento all'indirizzo pec (omissis)@avvocatiroma.org /a casella di posta elettronica risultò non ricevere più atti, mentre altra pec con lo stesso nominativo (omissis)@avvocatiroma.org risultava attribuita a difensore omonimo con studio in via (omissis), sempre in Roma. E nemmeno il difensore risultava reperibile all'utenza cellulare risultante in atti o a quella reperita dalla cancelleria in altro procedimento pendente risultando le stesse disattivate.

Pertanto, il giudice monocratico che aveva emesso la sentenza operò richiesta di informazioni al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma che, in data 5 gennaio 2022, comunicò che l'avvocato M.S., nato a Roma il 22 Febbraio 1982 ed iscritto all'albo degli avvocati di Roma il 29 gennaio 2015, in data 7 ottobre 2021 era stato cancellato dal suddetto albo.

In ragione di tale comunicazione il medesimo giudice in data 7 gennaio 2022 nominava all'odierno ricorrente difensore di ufficio nella persona dell'avvocato A.B..

Successivamente il F.N. nominava proprio difensore di fiducia l'avvocato A.M., odierno ricorrente, che in data 24 Febbraio 2022 proponeva appello. La questione afferente alla precedente nomina non costituiva motivo di gravame nel merito.

4. Orbene, come si anticipava, l'assistenza dell'imputato nel processo penale, per il suo carattere tecnico, presuppone l'iscrizione del difensore nell'albo professionale, da escludersi nel caso di avvocato cancellato o sospeso, per qual­ siasi ragione, dall'albo medesimo. Pertanto, se l'imputato sia stato assistito da avvocato colpito da tale sanzione, si verifica una nullità assoluta e insanabile degli atti, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, a norma degli artt. 178, lett. c), e 179, co. 1, cod. proc. pen.

Questa Corte di legittimità ha affermato che, in caso di imputato assistito da difensore sospeso o cancellato dall'albo professionale non si verifica una ipotesi di inesistenza giuridica della decisione pronunciata all'esito del processo, bensì, secondo l'orientamento interpretativo più rigoroso, una nullità assoluta e insanabile degli atti, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, a norma degli artt. 178 lett. c), e 179, co. 1, cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 9730 del 16/6/2000, Venditto A, Rv. 217664; conf. Sez. 1 n. 40377del 30/9/2013 Paoletti, non mass).

Già con il codice previgente si era in analogo senso rilevato come elemento costitutivo della valida ed efficace assistenza defensionale, obbligatoriamente spettante all'imputato a norma dell'art 125 cod. proc. pen. e la legalità della prestazione, la quale manca se il soggetto è privo delle qualità professionali (difensore non abilitato) o anche se privo di capacita, come nel caso di difensore sospeso dall'Esercizio della professione o cancellato dall'albo: in tali ipotesi il giudizio e affetto da nullità assoluta ed insanabile per l'art 185 n 3 cod proc pen (Sez. 2, n. 13278 del 25/2/1977, Gennarino, Rv. 137164)

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del Tribunale di Roma del 15.12.2021, e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Roma, per nuovo giudizio.