Svolgimento del processo

1. Con atto di citazione notificato in data 14.06.2000 ad (omissis) S.p.a. ((OMISSIS)) e a (omissis), il Condominio di (omissis) chiedeva al giudice monocratico civile del Tribunale di Roma inibirsi a (omissis) S.p.a e (omissis), rispettivamente proprietaria e conduttrice di un’area cortilizia retrostante l’edificio, il passaggio veicolare attraverso il passo carrabile contraddistinto dal numero civico 3, (omissis). Nel prosieguo del giudizio di primo grado, a seguito dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva, veniva chiamata in causa, ad integrazione del contraddittorio, la nuova proprietaria dell’area cortilizia, (OMISSIS) (omissis) S.r.l. All’udienza del 30.11.2001 interveniva in giudizio (omissis) s.r.l., per aderire alla domanda principale dell’attrice in qualità di condomina dell’edificio del Condominio Di (omissis). Le attrici contestavano l’esistenza e/o validità della servitù di passaggio veicolare, e chiedevano al Tribunale di Roma inibirsi detto passaggio con actio negatoria servitutis, o riconoscersi il pagamento di un’indennità ex art. 1053 cod. civ. qualora fosse disposta una servitù coattiva a loro carico.

2. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 689/2008, rigettava la domanda attorea, ritenendo sussistente la servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, desumibile:

- dall’originaria appartenenza (sin dal sec XVII) dell’intero complesso (omissis) alla famiglia D.B.;

- dalla documentazione prodotta, in virtù della quale l’androne del civico 3 metteva in comunicazione un cortile adiacente, in piccola parte di proprietà del fabbricato storico del Condominio 3/8 (Palazzo D.B.), per il restante di pertinenza – a partire dalla fine dell’800 - di un palazzo già appartenente ad (OMISSIS)., successivamente acquisito da (OMISSIS) unitamente a detta seconda area cortilizia e avente accesso pedonale dal civico 46 di via (omissis). Questa seconda area cortilizia era stata data in locazione a (omissis) (omissis) s.r.l., divenuta proprietaria del fabbricato D.B. con atto del 17.05.1991 (la quale negli anni avrebbe proceduto alla vendita delle singole unità immobiliari, residenziali e uffici), che la utilizzava per il parcheggio di veicoli con accesso dal passo carrabile di (omissis) civico n. 3. L’esistenza di una servitù di passaggio pedonale e veicolare era documentata dagli atti di vendita con cui (omissis) (omissis) s.r.l. aveva ceduto gli appartamenti di palazzo D.B.; né poteva dirsi smentita dalla lettera del Regolamento condominiale, recepito nei singoli atti di vendita, ove (all’art. 6) era contenuta una clausola la cui formulazione letterale («servitù a vantaggio di persone») dovesse far propendere per un diritto di passaggio a favore di un soggetto determinato, e non del fondo, ma dovendo valutarsi il contesto complessivo del Regolamento;

- dalla conformazione strutturale del Palazzo D.B., dalla quale emerge l’originaria e naturale predisposizione dell’ingresso di cui al civico n. 3 a consentire l’accesso libero e privo di ostacoli all’area cortilizia adiacente, verosimilmente destinata ad accogliere i mezzi di trasporto dell’epoca (carrozze, cavalli).

3. Appellava (omissis) 96 s.r.l. (unitamente ad altri condomini con posizioni processuali diverse) reiterando le medesime richieste presentate al giudice di prime cure. Le appellate costituite (quali soggetti succedutisi nella titolarità del fondo asseritamente dominante) chiedevano, talune, la regolazione delle spese di lite; altre, mediante appello incidentale, chiedevano dichiararsi l’esistenza di una servitù di transito (pedonale e) veicolare sul passo carrabile e sull’androne per accedere all’area cortilizia; ovvero, in via subordinata, domandavano l’acquisto di detta servitù per usucapione o mediante costituzione coattiva, ex art. 1051 cod. civ.

4. Con sentenza n. 1922/2016, la Corte d’Appello di Roma accoglieva la richiesta dell’appellante: dichiarava l’inesistenza di una servitù di passaggio veicolare sul fondo di proprietà del Condominio di (omissis) avente accesso dal civico n. 3; per l’effetto, ne vietava l’esercizio a soggetti estranei al Condominio di (omissis) 3/8. A sostegno della sua decisione, osservava la Corte:

- doveva considerarsi sufficientemente provato il fatto presupposto dall’appellante, ossia che l’intera area cortilizia di cui si discute e che si trova sul retro del fabbricato di palazzo D.B. non sia appartenuta sin dall’origine ad un unico proprietario, con ciò escludendosi la costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia. Secondo la Corte distrettuale, solo una prima parte del cortile è di proprietà del condominio D.B. (fondo asseritamente servente); l’altra e più estesa area, pur appartenendo allo stesso mappale, reca chiaramente l’indicazione di appartenenza ad altra proprietà (asseritamente dominante), oggi di (omissis) (omissis) Prima S.P.A. (ex (OMISSIS).), oggetto di molteplici contratti di locazione a favore di innumerevoli conduttori, tra cui da ultimo la (omissis) (omissis) s.r.l., a sua volta precedente proprietaria dell’intero fabbricato D.B..

- deve ritenersi inesistente la servitù per destinazione del padre di famiglia di passaggio veicolare sul fondo, ex art. 1062 cod. civ.;

- deve ritenersi inesistente la costituzione di servitù di passaggio in forma scritta tra i soggetti proprietari dei due fondi, tale non potendo considerarsi il Regolamento contrattuale del 1993 del Condominio di (omissis) (richiamato nei diversi contratti di vendita degli appartamenti di Palazzo D.B.), come non correttamente interpretato dagli appellati.

Pertanto, la Corte d’Appello di Roma, per quel che qui ancora rileva:

- emetteva il divieto di esercizio del passaggio veicolare nei confronti dell’avente causa di (omissis) (omissis) Prima s.p.a., cioè (omissis) (non legittimata rispetto all’azione negatoria, ma legittimata rispetto all’azione personale) e di tutti i soggetti estranei al condominio di (omissis);

- rigettava l’appello incidentale di (omissis) (omissis) Prima S.P.A., in cui si reclamava l’usucapione della servitù di passaggio veicolare, non essendo trascorsi i 20 anni ex art. 1158 cod. civ. tra l’unico atto al quale si sarebbe potuta attribuire valenza di esercizio di servitù (contratto di locazione, datato 1992) e la data della domanda riconvenzionale (giugno 2000);

- rigettava l’appello incidentale in cui la stessa (omissis) (omissis) Prima s.p.a. chiedeva la costituzione di servitù coattiva ex art. 1051, 1052 cod. civ., posto che non si è in presenza di un cortile intercluso, essendo il passaggio pedonale possibile dal civico 8 di (omissis) e da via (omissis) n. 46;

- compensava interamente le spese per entrambi i gradi di giudizio.

5. Nell’ambito della procedura ex art. 612 cod. proc. civ. promossa dal Condominio Palazzo D.B. di (omissis) veniva dichiarata dal Tribunale di Roma la sospensione dell’esecuzione della sentenza della Corte d’Appello di Roma. Il G.E., infatti, con ordinanza del 28.08.2018, preso atto dell’assegnazione in favore di Farmindustria delle unità immobiliari e delle pertinenze facenti parte del Condominio di (omissis) n. 3/8, e, quindi, dell’assunzione da parte di quest’ultima della qualità di condomina dello stabile, riteneva venuta meno la condizione in capo alla stessa di «soggetto estraneo» al Condominio, con conseguente suo diritto di esercitare il passaggio veicolare tramite l’accesso carrabile del civico n. 3 e l’androne del Palazzo, al fine di accedere alla propria area cortilizia interna destinata a parcheggio, altrimenti interclusa all’accesso dei veicoli.

5.1. Nelle more del procedimento dinanzi a questa Corte (omissis) assumeva la qualità di proprietaria dell’area cortilizia facente parte del fabbricato con accesso da via (omissis), n. 46, a séguito di assegnazione attraverso (omissis) (omissis) 98 s.r.l., della quale l’esponente era socio unico: sì che l’odierna ricorrente è divenuta proprietaria del fondo (asseritamente) dominante (area cortilizia del civico 46 di via (omissis)), nonché comproprietaria del fondo (asseritamente) servente (area cortilizia del civico n. 3 di (omissis)).

6. Proponeva ricorso per la cassazione di detta decisione (omissis), affidandolo a tre motivi.

Resisteva (omissis) 96 s.r.l. con controricorso.

Restava intimato il Condominio Palazzo D.B. Di (omissis).

Entrambe le parti hanno presentato memoria in prossimità dell’udienza camerale del 28.06.2022.

Il P.M. concludeva per il rigetto del ricorso, ritenendo non indicative le circostanze valorizzate dal ricorrente per le quali originariamente il fondo dominante e quello servente appartenessero ad un solo proprietario. E’, infatti, al momento della divisione dei fondi in oggetto - fatta risalire alla fine dell’800 (allorché la famiglia D.B. operò il frazionamento dell’intera proprietà) - che si è verificata la cessazione dell’appartenenza dei beni ad un unico proprietario: trova, pertanto, applicazione il principio secondo il quale quando l’appartenenza dei due fondi all’originario proprietario è cessata prima dell’entrata in vigore del codice civile vigente non trova applicazione retroattiva l’art. 1061 cod. civ.; essendo, invece, in vigore l’art. 629 del codice civile del 1986, per il quale potevano costituirsi per destinazione del padre di famiglia soltanto le servitù continue ed apparenti, ed essendo la servitù di passaggio discontinua, deve escludersi la costituzione di servitù nel caso di specie (Cass. n. 8725 del 2015; Cass. n. 28641 del 2011).

Nell’adunanza camerale del 28.06.2022, il Collegio osservava che la complessità della vicenda, non chiarita nella sentenza impugnata, unitamente ai fatti nuovi segnalati con la memoria dalla ricorrente (in particolare: il fatto che (omissis) sia divenuta titolare dei beni immobili siti nel Palazzo D.B. con accesso da (omissis) n. 3/8, oltreché dell’area cortilizia adibita a parcheggio auto con accesso pedonale e carrabile da (omissis), già di proprietà della (omissis) (omissis) 98 s.r.l., di cui era unica socia; l’adozione di una delibera in data 22.07.2019, con la quale il Condominio Palazzo D.B. Di (omissis), preso atto degli articoli 5 lettera o) e 6 lettera b) e c) del Regolamento di condominio «Palazzo D.B.» (omissis) nn. 3 e 8, riconosceva il diritto dei condomini di transitare, anche a bordo di veicolo, per il passo carraio di cui al civico 3 di (omissis), attraverso l’atrio carraio del condominio, fino dentro al cortile condominiale), hanno reso opportuna la trattazione in pubblica udienza a termini dell’art. 375, secondo comma, cod. proc. civ., attesa la particolare rilevanza delle questioni sollevate.

Pertanto, il Collegio disponeva il rinvio a nuovo ruolo della causa per la riassegnazione in Pubblica Udienza.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, deve essere disattesa la richiesta di rimessione in termini pervenuta dall'odierna ricorrente in data successiva alla celebrazione della Pubblica Udienza (il 02.02.2023), per l'ammissione di ulteriori memorie difensive di replica alle conclusioni formulate dal Sostituto Procuratore Generale. La ricorrente lamenta la mancata comunicazione da parte della Cancelleria della soggezione della Pubblica Udienza alla normativa di cui all’art. 23 co. 8-bis legge 18 dicembre 2020, n. 176, con conseguente lesione del diritto di difesa dell’esponente la quale, nella convinzione che l’udienza si sarebbe svolta con discussione orale, ha ritenuto di non depositare ulteriori memorie difensive.

1.1. La noma citata recita: «Art. 23, comma 8-bis. Per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione in udienza pubblica a norma degli articoli 374, 375, ultimo comma, e 379 del codice di procedura civile, la Corte di cassazione procede in camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle parti, salvo che una delle parti o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale. Entro il quindicesimo giorno precedente l'udienza, il procuratore generale formula le sue conclusioni motivate con atto spedito alla cancelleria della Corte a mezzo di posta elettronica certificata. La cancelleria provvede immediatamente a inviare, con lo stesso mezzo, l'atto contenente le conclusioni ai difensori delle parti che, entro il quinto giorno antecedente l'udienza, possono depositare memorie ai sensi dell'articolo 378 del codice di procedura civile con atto inviato alla cancelleria a mezzo di posta elettronica certificata. La richiesta di discussione orale è formulata per iscritto dal procuratore generale o dal difensore di una delle parti entro il termine perentorio di venticinque giorni liberi prima dell'udienza e presentata, a mezzo di posta elettronica certificata, alla cancelleria. Le previsioni di cui al presente comma non si applicano ai procedimenti per i quali l'udienza di trattazione ricade entro il termine di quindici giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Per i procedimenti nei quali l'udienza ricade tra il sedicesimo e il trentesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto la richiesta di discussione orale deve essere formulata entro dieci giorni dalla predetta data di entrata in vigore».

Si tratta di disposizione recante ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connessa all'emergenza epidemiologica da COVID-19; trattandosi di un testo normativo pubblicato in Gazzetta Ufficiale (GU n. 319 del 24-12-2020 - Suppl. Ordinario n. 43) il Collegio ritiene che rientri tra i doveri del difensore acquisire opportuna conoscenza della normativa in vigore: pertanto, la comunicazione della Cancelleria può forse tradursi in un servizio utile, ma la sua mancanza non può integrare la violazione del diritto di difesa .

2. Con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1062, 922, 1350 e 1376 cod. civ. con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. La ricorrente afferma – quale fatto storico oggetto di discussione già in primo grado di giudizio - che in origine il palazzo D.B. apparteneva all’omonima famiglia (dal XVII), la quale aveva impresso la servitù di passaggio anche veicolare (riguardante mezzi d’epoca, come carrozze e cavalli) sull’area cortilizia ancor prima della separazione dei due fondi (avvenuta a fine ‘800), su gran parte della quale sarebbe stato edificato il nuovo stabile con accesso da via (omissis), n. 46, già dal 1914 di proprietà (OMISSIS).; che dai successivi atti di vendita prodotti in giudizio non risulta l’esistenza di clausole che annullino o neghino l’esistenza di detto passaggio veicolare. E’, pertanto, certo e provato che al momento della separazione della proprietà dei due fondi il rapporto di asservimento è continuato a sussistere, e che perduri la servitù per destinazione del padre di famiglia.

2.1. Il motivo è fondato. A norma dell'art. 1062, comma 1, cod. civ., la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia «ha luogo quanto consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù». Secondo l’orientamento di questa Corte, detta modalità di costituzione di servitù ex lege è impedita solo dalla contraria manifestazione di volontà del proprietario dei due fondi al momento della loro separazione, che non può desumersi per facta concludentia, ma deve rinvenirsi in una clausola contrattuale con la quale si convenga esplicitamente di volere escludere il sorgere della servitù corrispondente alla situazione di fatto esistente fra i due fondi e determinata dal comportamento del comune proprietario, ovvero in una qualsiasi clausola il cui contenuto sia incompatibile con la volontà di lasciare integra ed immutata la situazione di fatto che, in forza della legge, determinerebbe la nascita della servitù (Cass. Sez. 2, n. 4872 del 01/03/2018; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13534 del 20/06/2011).

Ai fini dell'accertamento giudiziale della servitù per destinazione del padre di famiglia, il presupposto dell'effettiva situazione di asservimento di un fondo all'altro, di cui all'art. 1062 cod. civ., deve essere effettuato attraverso la ricostruzione dello stato dei luoghi esistente nel momento in cui, per effetto dell'alienazione di uno di essi o di entrambi, i due fondi hanno cessato di appartenere al medesimo proprietario, rimanendo irrilevanti le modifiche successive (Cass. civile, sez. II, 20/12/2021, n. 40824; Cass. n. 32684 del 2019; Cass. n. 10662 del 2015).

2.2. A giudizio del Collegio, la Corte d’Appello ha fatto malgoverno dei suddetti criteri di interpretazione della norma citata: ignorando l’origine storica (XVII sec.) dell’allora unica area cortilizia con accesso (anche carraio) dal civico n. 3 di (omissis), ricostruibile utilizzando ogni mezzo di prova - dunque anche la Relazione storico- architettonica allegata da parte attrice nel primo grado di giudizio – il giudice di seconde cure ha fotografato uno stato dei luoghi modificatosi a distanza di oltre due secoli, per affermare l’insussistenza di uno dei presupposti dell’art. 1062 cod. civ., ossia la non appartenenza delle due aree cortilizie ad un unico proprietario. Nella ricostruzione della Corte d’Appello, la separazione delle due aree cortilizie è fatta risalire all’atto di vendita del 1986 di Palazzo D.B. alla (omissis) (omissis) s.p.a.: l’una, originaria, di proprietà del Condominio di Palazzo D.B., con accesso (anche carraio) da (omissis), n. 3; l’altra, separata dalla prima, interposta tra l’edificio di (omissis) e un più recente edificio (originariamente di proprietà (OMISSIS)., ad oggi trasferita all’odierna ricorrente) con accesso da via (omissis), n. 46.

Su tale stato dei luoghi la Corte distrettuale ha erroneamente applicato la norma in questione (v. sentenza p. 6, 4°-6° capoverso): cioè sulle modifiche successive, comunque risalenti ad un’epoca posteriore all’entrata in vigore del codice civile vigente contrariamente a quanto ritenuto dal P.M., subíte dall’area cortilizia originariamente unica; non già – come richiesto nei criteri interpretativi sopra riportati – sullo stato dei luoghi registrati all’epoca in cui il compendio (omissis) di cui si discute apparteneva ad un unico proprietario, ossia alla famiglia D.B.: affermazione, questa, non contestata in atti. Inoltre, evidenzia il giudice di prime cure che l’accesso dal civico n. 3, al contrario del civico n. 8 (in cui sono presenti dei gradini), consente il passaggio di veicoli, dimostrato anche dalla persistenza di un cartello posizionato in facciata. Tale stato dei luoghi soddisfa un ulteriore requisito di legge: la servitù per destinazione del padre di famiglia, infatti, è fattispecie non negoziale che postula l'esistenza di segni ed opere visibili e permanenti, costituenti indice non equivoco ed obiettivo del peso imposto al fondo servente (ex plurimis: Cass. Sez. 2, n. 32684 del 12/12/2019; Cass. 12/02/2014, n. 3219Cass. 11/02/2009, n. 3389; Cass. 20/07/2009, n. 16842).

2.3. Affermata la sussistenza del presupposto iniziale sul quale verificare la costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia, né dal Regolamento condominiale del 1993 (v. soprattutto clausola n. 6, lett. c), che riconosceva a (omissis) (omissis) s.p.a., conduttrice di (OMISSIS)., l’accesso dal passo carrabile di (omissis) civico n. 3, sul quale esiste una servitù perpetua di passaggio pedonale e veicolare a suo favore), né dai molteplici atti di vendita dell’attuale Condominio Palazzo D.B. e delle unità immobiliari che lo compongono (che richiamano detto Regolamento) risulta un’espressa esclusione della servitù di passo carrabile; tanto meno risulta altrove un contenuto negoziale incompatibile con la volontà di lasciare integra ed immutata la situazione di fatto che, in forza della legge, avrebbe a suo tempo determinato la nascita della servitù. Al contrario, come messo in rilievo dal giudice di prime cure, una lettura «integrale» del Regolamento del Condominio di (omissis) milita nel senso opposto, di riconoscere cioè una servitù a vantaggio del cortile di proprietà (OMISSIS). (v. clausola n. 12, lettera l), ove si abbina alla servitù di passaggio l’obbligo dei beneficiari di tale servitù di partecipare alle spese di pulizia e custodia).

2.4. In definitiva, la sentenza merita di essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., la causa può essere decisa nel merito e, per l’effetto, è dichiarata la sussistenza della servitù di passaggio pedonale e veicolare sul fondo di proprietà del Condominio di (omissis) con accesso dal civico n. 3 nei confronti di (omissis), in quanto proprietaria del fondo dominante.

3. Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1061 e 1158 cod. civ., con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. Il ricorrente argomenta l’avvenuta usucapione della servitù di passaggio, non solo da tempi immemorabili ma per lo meno dal 23.02.1962 (fino al 14.06.2000, data di instaurazione del giudizio di primo grado da parte dei proprietari dell’asserito fondo servente): data in cui è stato alienato il Palazzo D.B. alla (omissis) (omissis) s.p.a. con atto dal quale risulta con chiarezza l’esistenza di un diritto di passaggio.

4. In via subordinata, con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1051 e 1052 cod. civ., con riferimento all’art. 360 cod. proc. civ.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. La ricorrente ritiene sussistano i presupposti per la costituzione coattiva di passaggio veicolare: per la configurazione dei luoghi, infatti, l’area cortilizia di cui si discute deve considerarsi interclusa e, stante la sua storica destinazione a parcheggio auto, l’accesso veicolare sarebbe possibile solo dal passo carraio del Palazzo D.B. di (omissis), n. 3.

5. Avendo il Collegio accolto il primo motivo del ricorso, i restanti si dichiarano assorbiti.

Stante la particolare complessità delle vicende che hanno originato la causa, le spese sono compensate nei precedenti gradi di giudizio come nel giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, in accoglimento del primo motivo del ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara la sussistenza della servitù di passaggio pedonale e veicolare sul fondo di proprietà del Condominio di (omissis) con accesso dal civico 3 nei confronti della proprietaria del fondo dominante.

Le spese sono compensate nei precedenti gradi di giudizio e nel presente giudizio.