Svolgimento del processo

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di Venezia, in accoglimento del riesame proposto dalla difesa di A. K., J. K. e E. A., ha annullato l'ordinanza del GIP dello stesso Tribunale con cui era stata disposta la misura della custodia cautelare in carcere per i delitti di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. 309/90 oggetto di provvisoria imputazione, ordinando l'immediata liberazione dei menzionati indagati.

2. Avverso tale ordinanza ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia, deducendo (in sintesi, giusta il disposto di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. c.p.p.) quanto segue.

I) Inammissibilità della istanza di riesame presentata 21vverso l'ordinanza genetica in quanto il provvedimento cautelare non era ancora stato notificato agli indagati, atteso che gli stessi erano espatriati in Albania e qui fermati a fini estradizionaIi.

II) Erroneità delta 'hiarazione di inutilizzabilità delle intercettazioni per omessa presentazione della richiesta difensiva all'Ufficio competente, nella specie l'Ufficio di Procura, anziché l'ufficio GIP al quale l'istanza veniva rivolta.

III) Violazione di legge e vizio di motivazione nella parte in cui il Tribunale del riesame ha omesso di valutare l'esistenza di ulteriori e consistenti profili della gravità indiziaria derivanti da specifiche risultanze di indagine, ulteriori rispetto a quelle derivanti dalle intercettazioni telefoniche.

IV) Mancanza di motivazione con riferimento alla gravità indiziaria relativa al reato associativo, pur essendo esso stato riconosciuto in distinto provvedimento emesso nei confronti di altri coindagati (P. e B.).

3. Il Procuratore generale ha depositato memoria scritta co11 la quale conclude per l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.

4. Sono state depositate memorie di replica dai difensori degli indagati.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo - con cui si deduce la inammissibilità della istanza di riesame in quanto presentata prima che l'ordinanza cautelare fosse stata notificata agli indagati - è infondato.

2. In giurisprudenza è pacifico il principio secondo cui è ammissibile la richiesta di riesame avverso ordinanza di misura cautelare personale proposta prima che l'ordinanza stessa sia eseguita o notificata (cfr. Sez. 4, n. 46471 del 14/09/2018, Rv. 274351 - 01; in un caso in cui l'istanza di riesame era stata proposta avverso ordinanza di custodia cautelare in carcere non eseguita per irreperibilità del destinatario). Invero, la fissazione del "dies a quo" per l'impugnazione è funzionale alla determinazione del termine finale (cfr. Sez. 3, n. 26218 del 25/06/2010, Rv. 247699 - 01).

3. Il secondo motivo - con cui si denuncia la erroneità della dichiarazione di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per mancata presentazione all'Ufficio competente della richiesta difensiva di accesso alle relative registrazioni

- è fondato e assorbente delle residue censure.

4. Sul tema, occorre prendere le mosse dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 20300 del 22/04/2010, la quale - sulla scorta di quanto era stato stabilito dalla sentenza n. 336/2008 della Corte costituzionale - ha statuito che la nullità per violazione del diritto di difesa derivante dal mancato accesso alle registrazioni delle conversazioni o comunicazioni intercettate - nullità che è stata dichiarata nel provvedimento impugnato - consegue solo al rifiuto o all'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi del quarto comma dell'art. 268 cod. proc. pen., l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare. Tale situazione dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l'attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati.

Il principio è stato ribadito dalle successive sentenze della Suprema Corte, nel senso che la nullità di cui si discute discende - esclusivamente - dal rifiuto o indebito ritardo del pubblico ministero nel garantire l'accesso alle registrazioni; sono state anche ribadite le ricadute dell'omessa consegna al difensore delle registrazioni stesse nel giudizio di riesame, peraltro nell'ambito di un contemperamento del diritto riconosciuto al difensore con le cogenti scansioni temporali delle procedure de libertate. In tale ambito, è stato precisato che la richiesta di copia ed ascolto delle intercettazioni, proprio perché implicante un non marginale lasso temporale per l'adempimento delle necessarie operazioni tecniche, va presentata al più presto, tenendo conto dei brevi termini che contraddistinguono la procedura di riesame. La difesa dell'indaçiato, infatti, fin dal momento dell'esecuzione dell'ordinanza cautelare o, al più tardi, allorquando presenta l'istanza di riesame, ha già contezza del fatto che l'ordinanza impugnata si fonda - in tutto o in parte - su intercettazioni telefoniche ed è, pertanto, onerata di attivarsi immediatamente al fine di ottenere l'accesso a tali fonti di prova, non occorrendo affatto attendere l'avviso di fissazione dell'udienz21. Ne consegue che l'onere di chiedere l'ascolto e la copia delle intercettazioni sorçJe fin dal momento in cui interviene il deposito dell'istanza di riesame, dovendosi ritenere intempestiva la proposizione di tale richiesta in un momento successivo (principio affermato, sia pur implicitamente, da Sez. 5, n.44150 del 13/06/2018, M., Rv. 274119; Sez. 6, n. 32571 del 24/06/2010, Vinci, Rv. 248 i48). Del resto, la richiesta difensiva di copia su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, poste a fondamento dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, può essere presentata anche prima della proposizione della richiesta di riesame, essendo funzionale allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali (Sez. 1, n. 20547 del 17/01/2011, Cassano, Rv. 250223). Sul difensore, inoltre, incombe l'ulteriore onere di specificare l'urgenza della richiesta di ascolto e rilascio di copia, in quanto finalizzata alla proposizione del riesame o alla formulazione dei motivi in udienza, proprio perché l'autorità procedente deve essere messa in condizione di calibrare le attività funzionali al rilascio di copia ed all'ascolto rispetto ai termini ristretti previsti per l'impugnazione cautelare (Sez.4, n.24866 del 28/0S/2015, Palma, Rv. 263729).

5. Sulla base di tali premesse, può affermarsi che, pur non essendo previsto un termine fisso, la difesa non può lamentare alcuna nullità conseguente al mancato ascolto o rilascio di copia delle intercettazioni lì dove non dimostri di essersi tempestivamente attivata per chiedere l'accesso a tali fonti di prova, proponendo la relativa istanza in concomitanza con l'istanza di riesame, o quantomeno subito dopo la presentazione della stessa, specificando che la richiesta è funzionale all'impugnazione cautelare. Tale principio si pone in continuità con l'affermazione secondo cui costituisce causa di nullità dell'ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifiuto o l'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire l'accesso alle registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate ai fini della applicazione della misura medesima, sempre che il difensore dell'interessato dimostri di essersi attivato tempestivamente per la richiesta e l'esame del materiale, anche richiedendo, nel caso di oggettiva impossibilità di completare la propria attività, il rinvio dell'udienza di riesame ai sensi dell'art. 309, comma 9-bis cod!. proc. pen. (così, in motivazione, Sez. 6, n. 33968 del 13/07/2021, n.m.; v. anche Sez. 2, n. 54721 dell'l/12/2016, Lafleur, Rv. 268916).

6. Nel caso in esame, risulta che la richiesta difensiva non è stata neanche ritualmente presentata all'Ufficio competente, vale a dire la Procura della Repubblica, bensì inviata all'Ufficio GIP in data 11.12.2023 (per l'accesso alle registrazioni) e in data 15.12.2023 (per l'acquisizione di relativa copia). In altri termini, la relativa istanza non è mai pervenuta al pubblico ministero, per cui tale Ufficio non è stato mai messo in condizione di consentire ai difensori di avere accesso alle registrazioni.

Ciò implica che non è possibile invocare, in una situazione del genere, la nullità del procedimento di acquisizione della prova (brogliacci di intercettazione) per la illegittima compressione del diritto di difesa, poiché detta nulilità può conseguire soltanto, come già detto, al rifiuto o all'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore l'accesso alle registrazioni; situazione che, evidentemente, richiede che l'istanza sia tempestivamente presentata allo stesso pubblico ministero e non ad altri organi giudiziari. Di qui il principio per cui, in tema di riesame, la richiesta del difensore volta ad accedere, prima del loro deposito ai sensi del quarto comma dell'art. 268 cod. proc. pen., alle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei c.d. brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, deve essere presentata al pubblico ministero e non al giudice per le indagini preliminari che ha emesso il provvedimento cautelare (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Rv. 246906 - 01).

7. Alle superiori considerazioni consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata ed il rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Venezia, sezione competente per il riesame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale del riesame di Venezia.