L'art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall'appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato.

Come chiarito dal comma 2 dell'art. 119 del D. Lgs. n. 36/2023, la scelta delle Stazioni Appaltanti di limitare il ricorso al subappalto - lungi dal costituire discrezionalità fine a se stessa - può fondarsi su tre diverse esigenze, in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto: quella di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e, più in generale, dei luoghi di lavoro, quella di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori e, infine, quella di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Premesso ciò, richiamando la normativa precedente, si osserva che il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale, cosicché solo l'appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l'obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell'appalto, risulta univocamente legittimato ad affidare a terzi l'esecuzione di altra parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del medesimo contratto di appalto (cfr. art. 105 del D. Lgs. n. 50 del 2016).

Il Ministero, in relazione al quesito dell'utente, precisa che il contratto di subappalto deve essere sottoscritto tra il consorzio (che ha sottoscritto il contratto di appalto) e il subappaltatore. La risposta al quesito è, dunque, negativa. Si veda, anche, parere n. 1793/2023.