9 giugno 2022
La Consulta sulla cancellazione in via d’urgenza della trascrizione della domanda giudiziale
Il giudice civile può adottare un provvedimento d'urgenza ex articolo 700 Codice di rito con il quale ordina la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale?
di Avv. Fabio Valerini
Il caso

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La Corte costituzionale con la sentenza n. 143 del 9 giugno si è pronunciata su una delicata questione al tempo stesso processuale e sostanziale relativa alla possibilità che il giudice possa emettere un provvedimento cautelare d'urgenza con il quale ordina la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale.
Si tratta – come mette bene in evidenza la Consulta – di un problema sistemico sul quale dovrebbe intervenire il Legislatore dal momento che ci sono molte soluzioni possibili, nessuna delle quali a rime obbligate.
Il Tribunale di Roma aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale degli artt. 2652, 2653 e 2668 c.c. per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 24 e 42 Cost. nella parte in cui non consentono al giudice di ordinare con provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, nemmeno ove questa sia manifestamente infondata.
Nel caso pendente davanti al Giudice a quo una società aveva trascritto una domanda giudiziale promossa nei confronti di un'altra società diretta ad ottenere il trasferimento di un immobile a norma dell'art. 2932 c.c. che aveva proposto ricorso in via d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. affinché fosse ordinata la cancellazione della trascrizione della domanda, lamentandone il carattere emulativo e, in ogni caso, manifestamente infondato.

Il diritto

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La ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale da cui muove l'ordinanza di rimessione è triplice:

  • la domanda proposta è diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre e quindi è contemplata tra quelle trascrivibili dall'art. 2652 c.c.;
  • il combinato disposto degli artt. 2652, 2653 e 2668 c.c. consente al giudice di ordinare la cancellazione della trascrizione della domanda soltanto con la sentenza passata in giudicato, e non con un mero provvedimento cautelare;
  • per parte della giurisprudenza sarebbe possibile l'ordine cautelare di cancellazione ma soltanto quando la trascrizione si riferisca a domanda diversa da quelle elencate negli artt. 2652 e 2653 c.c..
Ebbene, per il Tribunale di Roma l'impossibilità di emettere un ordine di cancellazione anteriore al giudicato viola l'art. 3 Cost., perché «irragionevole e fonte di una disparità di trattamento»; infatti, mentre l'attore potrebbe trascrivere la domanda immediatamente, senza alcun previo controllo giurisdizionale di fondatezza, il convenuto non potrebbe ottenerne la cancellazione se non all'esito di tutti i gradi di giudizio.
Inoltre, il sistema sarebbe in contrasto anche con l'art. 24 Cost., in quanto il convenuto verrebbe «privato della possibilità di ottenere la cancellazione in tempi rapidi per effetto di un provvedimento cautelare, dovendo attendere la definizione del giudizio di merito e vedendo quindi fortemente limitate le proprie opzioni difensive in base alla condotta (e talvolta all'arbitrio) dell'altra parte».
Infine, per il Giudice a quo sarebbe leso anche il diritto di proprietà garantito dall'art. 42 Cost., dal momento che la protratta trascrizione della pur infondata domanda inciderebbe troppo a lungo sulla commerciabilità dell'immobile. 
La lente dell'autore

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La Corte costituzionale ritiene inammissibile la prospettata questione di legittimità costituzionale anche perché l'intervento che il Giudice a quo chiede alla Consulta sarebbe una sentenza di tipo additivo che, però, nel caso di specie, essendoci un'ampia discrezionalità del Legislatore nell'individuare i punti di equilibrio tra i vari interessi coinvolti (tutela dell'attore e certezza dei traffici), non può essere emessa.
Ed infatti, osserva la Corte «il microsistema di pubblicità dichiarativa realizzato dagli artt. 2652, 2653 e 2668 cod. civ., mediante la disciplina della trascrizione e della cancellazione delle domande giudiziali, porta a sintesi plurimi diritti individuali e interessi generali, tutti di rilievo costituzionale».
In questo quadro, la trascrizione della domanda giudiziale svolge un ruolo fondamentale, di tipo cautelare potemmo dire, per la tutela dei diritti.
In questo senso «l' "effetto prenotativo” della trascrizione della domanda – cioè l'effetto che consente alla domanda trascritta di prevalere sulle successive trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto, una volta trascritta la sentenza di accoglimento – risponde ad un principio basilare di effettività della tutela giurisdizionale, quello per cui la durata del processo non può mai andare a detrimento dell'attore che ha ragione, impedendogli di conseguire la tutela effettiva del suo diritto».
Ma la trascrizione delle domande giudiziali «tende anche – conformemente alla sua funzione tipica di pubblicità-notizia – a tutelare i terzi, per consentire loro di poter valutare la convenienza o meno del compimento di negozi giuridici con una delle parti litiganti».
Il nostro ordinamento non prevede rimedi preventivi, ma meramente risarcitori e, quindi, esclusivamente ex post, per evitare la trascrizione di domande infondate.
Il Codice civile consente le trascrizione della domanda giudiziale come iniziativa libera e unilaterale dell'attore, che non soggiace a controlli preventivi di natura sostanziale, ma unicamente alle verifiche formali del conservatore dei registri e che può dare luogo ad una responsabilità processuale aggravata dell'attore trascrivente di cui all'art. 96, secondo comma, c.p.c. che scatta anche in presenza di una colpa ordinaria.
Certamente non è una tutela efficace non soltanto per ragioni connesse alla solvibilità dell'attore stesso, ma anche perché, specie nei casi in cui la trascrizione ha insistito molto a lungo su un cespite di notevole importanza, il danno patito dal convenuto può essere nei fatti irreparabile.
Il Legislatore sembra essersi posto il problema quando ha previsto  una limitazione temporale della trascrizione della domanda giudiziale che si conserva ora «per venti anni dalla sua data» e «cessa se […] non è rinnovata prima che scada detto termine» (art. 2668-bis, primo comma, c.c.): tuttavia la lunghezza del periodo non rende più efficace la tutela della parte danneggiata dalla trascrizione di una domanda (poi rilevatasi infondata).
Spetta al Legislatore, però, nell'esercizio dell'ampia discrezionalità di cui gode nel disciplinare gli istituti processuali trovare un adeguato punto di equilibrio.
Ed infatti, «le soluzioni capaci di ridurre le incongruenze segnalate sono plurime [ad esempio prevedendo un vaglio preliminare, eliminando la necessità del giudicato e consentendo la cancellazione dopo la sentenza di primo grado che ha rigettato la domanda oppure subordinando la permanenza degli effetti della trascrizione ad una valutazione del giudice] nessuna priva di controindicazioni, e soprattutto nessuna costituzionalmente obbligata, neanche con riguardo a domande delle quali si assuma la manifesta infondatezza o il carattere emulativo».
Peraltro, «il mantenimento incondizionato del requisito del giudicato ai fini dell'ordine di cancellazione della trascrizione della domanda, se per un verso assicura nel massimo grado il diritto dell'attore a perseguire la tutela cui aspira, solleva nel contempo un problema di coerenza interna al sistema processuale, che .. segue ormai una chiara tendenza …a svincolare la decisione concreta della lite dalla necessità dell'accertamento con il “crisma” del giudicato sostanziale».