Svolgimento del processo/Motivi della decisione

1 - In data 19 giugno 2020 l’odierno appellato ha presentato una istanza di

emersione del rapporto di lavoro irregolare nell’interesse di una persona di

cittadinanza straniera, ai sensi dell’art. 103, comma 1, del decreto legge 19 maggio

2020, n. 34, convertito con legge 17 luglio 2020, n. 77.

2 - In data 30 luglio 2021, stante l’inutile decorso di oltre 12 (dodici) mesi dalla

presentazione della domanda ed a fronte della perdurante inerzia della Pubblica

Amministrazione, l’appellato ha presentato ricorso ex art. 117 c.p.a. dinanzi al TAR

della Lombardia – sede di Milano, instaurando il procedimento R.G. n. 1265/2021.

3 - Nell’atto introduttivo del giudizio si evidenziava come il D.L. n. 34 del 2020

non preveda espressamente un termine per la conclusione del procedimento,

dovendosi pertanto applicare allo stesso il termine generale di cui all’art. 2, legge 7

agosto 1990, n. 241, in base al quale “nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i

provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i

procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli

enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”.

4 - Con la sentenza n. 2497 del 10 novembre 2021, il TAR per la Lombardia – Sede

di Milano - ha accolto l’impugnativa, aderendo alla prospettazione del ricorrente,

richiamando i precetti costituzionali di cui all’art. 24 Cost. sul diritto di difesa ed

all’art. 97 sul buon andamento e sull’imparzialità dell’azione amministrativa, e

rilevando come dietro un’istanza vi sia sempre una posizione soggettiva in fase di

espansione e come l’inerzia dell’amministrazione precluda a tempo indeterminato

l’ottenimento del bene della vita a cui l’interessato aspira, obiettivo non

adeguatamente raggiungibile mediante la sola tutela risarcitoria per equivalente.

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5 - Con atto d’appello notificato il 20 gennaio 2022, il Ministero ha impugnato la

sentenza del TAR, deducendo il vizio di “violazione e falsa applicazione dell’art.

103 del D.L. 34/2020, convertito con legge n. 77 del 2020”, argomentato mediante

il richiamo all’orientamento espresso da questa Sezione con diverse pronunce (n.

891 del 2014, n. 4607 del 2014, n. 206 del 2015, n. 5265 del 2015, n. 1425 del

2016), per il quale, ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241,

la materia dell’emersione deve ritenersi esclusa dall’intero sistema dei termini per il

procedimento amministrativo previsto dai tre commi dell’art. 2 e, a maggior

ragione, dal termine più breve previsto dal relativo comma 2.

6 - A seguito della costituzione in giudizio dell’appellato, la causa è stata trattenuta

in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. all’udienza del 5 maggio 2022.

7 - L’appello è fondato, nei limiti di seguito precisati.

8 - Come anticipato in premessa, il termine generale entro il quale il procedimento

deve essere concluso, qualora non siano previsti dall’ordinamento giuridico

specifici e diversi termini, è quello di trenta giorni indicato dall’art. 2, comma 2,

della L. n. 241 del 1990, il quale ha previsto che, “nei casi in cui disposizioni di

legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine

diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali

e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”.

Lo stesso articolo 2 al comma 3 ha consentito l’emanazione di norme regolamentari

con le quali possono essere introdotti termini derogatori: ha quindi previsto che

“Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi

dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei

Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e

l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non

superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di

competenza delle amministrazioni statali”.

Il comma 4 ha disposto, infine, che “Nei casi in cui, tenendo conto della

sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della

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natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del

procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la

conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli

enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche

dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la

semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I

termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la

sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli

riguardanti l'immigrazione”.

9 - Secondo l’impostazione fatta propria dal Tar, essendo quelle previste

dall’articolo 2 - commi 2 e ss. - mere facoltà derogatorie, in difetto di una espressa

previsione speciale, del tipo consentito dalla disposizione de qua, trova

applicazione il termine ordinario di trenta giorni.

Al contempo, il primo giudice ritiene che il periodo finale del comma 4 (“con la

sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli

riguardanti l'immigrazione”) non possa che alludere, per ragioni di coerenza logica

e sistematica, all’esclusione di tali procedimenti da quelli che devono avere un

termine di conclusione del procedimento non superiore a 180 giorni, e che dunque

detto inciso non implichi la loro sottrazione, sic et simpliciter, al regime dei termini

del procedimento.

Troverebbe conferma, anche per tale via, l’applicazione anche ai procedimenti in

materia di emersione del termine residuale e ordinario, poiché non derogato da

previsioni contrarie.

10 - Il Collegio non condivide tale ricostruzione e ritiene di dover ribadire, sia pure

con le precisazioni che seguono, l’orientamento già fatto proprio da questa Sezione

e da ultimo confermato con la pronuncia n. 125 del 2016.

La lettura proposta dal Tar nella sentenza qui impugnata si basa su argomenti tratti

dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, ma – ad avviso di questa Sezione – le sue

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disposizioni vanno interpretate sulla base di una lettura sistematica delle altre

regole del settore normativo di riferimento.

10.1 - Sotto un primo profilo, la ‘sequenza’ delle disposizioni contenute nell’art. 2

della legge n. 241 del 1990 – cioè l’articolazione nei vari suoi commi delle regole

sulla durata massima dei procedimenti amministrativi – evidenzia la chiara volontà

del legislatore di disciplinare specificamente ed in modo peculiare le materie

concernenti gli stranieri (l’immigrazione e la concessione della cittadinanza

italiana) rispetto all'intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo

previsto dai commi 2 e 3.

E’ rilevante considerare che il termine massimo dei 180 giorni (comma 4)

costituisce un’eccezione ‘di secondo grado’, che si pone quale regola derogatoria

rispetto a quella ordinaria del termine di trenta giorni (comma 2) e a quella del

limite massimo dei 90 giorni (comma 3), che con regolamento statale può essere

fissato per qualsiasi materia di competenza statale.

10.2 - Ebbene, questa prima constatazione si aggancia all’ulteriore rilievo che i

procedimenti in materia di immigrazione e di cittadinanza risultano espressamente

svincolati dal termine doppiamente derogatorio dei 180 giorni per effetto di una

ulteriore previsione normativa solo ad essi riferita e non circoscritta da particolari

condizioni limitative (“con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della

cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione”).

10.3 - Si tratta, quindi, di una deroga indeterminata e di “doppio grado”, la quale

induce a ritenere che i procedimenti che ne sono oggetto siano complessivamente

sottratti anche a tutto il sistema generale dei termini disciplinati dall’art. 2.

Le ben diverse disposizioni contenute nei commi 2 e 4 si pongono in una relazione

di alternatività logica e non di ‘coesistenza’, perché per i procedimenti in questione

non si può affermare che si applichi il termine ordinario di 30 giorni e, al

contempo, che, sempre in via ordinaria, possa rilevare il più lungo termine “ultra

eccezionale” di 180 giorni.

10.4 – Né si può ritenere che sia necessario il concreto esercizio del potere

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normativo previsto dai dai commi 3 e 4 dell’art. 2, affinché si debba ritenere

inapplicabile il termine ordinario di 30 giorni, previsto dal comma 2.

È certamente vero che per l’introduzione delle regole previste dai commi 3 (termine

massimo di 90 giorni) e 4 (termine massimo di 180 giorni) occorre l’esercizio del

potere regolamentare ivi previsto: il comma 3 prevede che con D.P.C.M. “sono

individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono

concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali” ed il

comma 4 aggiunge che con D.P.C.M. possono anche essere previsti termini

superiori a 90 e inferiori a 180 giorni.

Tuttavia, si deve escludere che l’esercizio del potere regolamentare sia necessario

per sottrarre i procedimenti in tema di immigrazione e cittadinanza al limite

temporale massimo dei 180 giorni: lo stesso articolo 2 ha previsto che per questi

procedimenti (e solo per loro) l’ordinaria durata possa essere più lunga, da un lato

per la loro particolare e intrinseca complessità e dall’altro per il pressoché certo

altissimo numero dei procedimenti amministrativi, attivati con le istanze degli

interessati.

D’altra parte, la deroga prevista per questi procedimenti, come già evidenziato,

neppure prevede un espresso limite temporale: il comma 4 dell’art. 2 non fissa un

termine finale (superiore ai 180 giorni) entro il quale tali procedimenti si devono

comunque concludere e nemmeno dispone che il superamento del termine debba

essere giustificato nei singoli casi.

Ben diversamente, solo il primo periodo del comma 4 sottopone il regime

derogatorio ivi disciplinato a stringenti vincoli motivazionali e alla necessità di

esplicitare con essi la stretta “indispensabilità” della deroga temporale ai 90 giorni

sotto i plurimi profili “della sostenibilità dei tempi sotto il profilo

dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e

della particolare complessità del procedimento”.

Viceversa, nessun vincolo motivazionale o giustificativo è previsto per i

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procedimenti riguardanti gli stranieri, nonostante per essi si preveda il superamento

anche del tetto massimo dei 180 giorni.

10.5 – Ne consegue che l’ultimo periodo del comma 4, riguardante i soli

procedimenti in materia di cittadinanza ed immigrazione, nel non subordinare la

sua applicazione a condizioni procedurali espresse e specifiche, rivela una

immediata e incondizionata portata applicativa, nel senso che non occorre

l’emanazione di disposizioni regolamentari affinché si ritenga senz’altro applicabile

il termine di 180 giorni per la durata del procedimento.

11 – Per le ragioni che precedono, desumibili dalla lettura dell’art. 2 della legge n.

241 del 1990, la Sezione ritiene di ribadire il principio già enunciato con i suoi

numerosi precedenti innanzi richiamati, per i quali “l'esclusione della materia

dell'immigrazione, di cui all'ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda

l'intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre

commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2” (per tutte,

Cons. Stato, sez. III, n. 1425 del 2016).

11.1 – Rileva inoltre una lettura sistematica delle seguenti fonti di settore:

a) il D.P.C.M. 10 ottobre 2012, n. 214, adottato dal Ministero dell'Interno in

attuazione dell’art. 2, comma 3, della legge n. 241 del 1990, il quale, nel

regolamentare i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a

novanta giorni di competenza del Ministero dell'Interno, non considera tra questi la

procedura di emersione;

b) l'art. 5, comma 9, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, il quale,

nell’indicare il termine di 60 giorni per il rilascio o il rinnovo del permesso di

soggiorno, fissa un termine non perentorio, come fatto palese dalle disposizioni del

successivo comma 9 bis del medesimo articolo che, per l’ipotesi in cui tale termine

non venga rispettato, consentono allo straniero di soggiornare nel territorio italiano

e di continuare a svolgere, a determinate condizioni, una attività lavorativa;

c) l’art. 9 ter della legge 5 febbraio 1992, n. 91, il quale ha originariamente fissato

il termine di definizione dei procedimenti in materia di cittadinanza (di cui agli

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articoli 5 e 9 della stessa legge) in ventiquattro mesi prorogabili fino al massimo di

trentasei mesi dalla data di presentazione della domanda, ed attualmente prevede il

termine di 48 mesi, a seguito della sua modifica, disposta l’art. 14, comma 1, lettera

c), del decreto legge 4 ottobre 2018, n. 113, come convertito nella legge 1°

dicembre 2018, n. 132.

11.2 - Ebbene, la soluzione che sottrae il procedimento in materia di emersione alla

regola ordinaria del termine di 30 giorni è quella che meglio si raccorda con le

richiamate previsioni di settore, tutte riferite alla più ampia materia della

“immigrazione”, posto che le stesse:

i) superano la regola “residuale” prevista dal comma 2 dell’art. 2;

ii) la superano attraverso plurime previsioni speciali che non fanno alcun richiamo

al menzionato art. 2;

iii) non rivestono i caratteri formali e giuridici degli atti derogatori previsti dai

commi 3 e 4 del medesimo articolo.

Da tale quadro normativo, emerge come la disciplina dei procedimenti concernenti

l’immigrazione e la cittadinanza ‘viaggi su binari normativi’ del tutto svincolati da

quelli previsti dalla legge n. 241 del 1990 e risponda a logiche ed esigenze

organizzative (correlate alla mole e alla complessità dei procedimenti implicati)

evidentemente non conciliabili con l’ordinario sistema dei termini.

12 – Non rilevando, dunque, l’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e

superata la ricostruzione esegetica accolta dal giudice di primo grado, la Sezione

ritiene che, pur in assenza di una puntuale indicazione normativa, sia possibile

rinvenire nelle maglie della normativa un implicito termine residuale applicabile ai

procedimenti in oggetto e che detto termine possa ricavarsi in via interpretativa

proprio dalle disposizioni di legge innanzi richiamate.

12.1 - Le stesse, infatti, nel fissare come ordinariamente superabile, nella materia

degli stranieri, il limite temporale dei 180 giorni, lasciano intendere che è proprio

questo il parametro ordinario di durata al quale rapportare il loro svolgimento.

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Se il punto di “tolleranza” si situa intorno alla soglia “critica” dei 180 giorni, è

ragionevole fissare su tale standard il limite di durata “ordinario”, oltre il quale può

ravvisarsi il superamento del termine da parte dell’amministrazione.

12.2 - Si tratta, d’altra parte, di una quantificazione proporzionata all’elevatissimo

numero di istanze in materia di emersione da lavoro irregolare (il Ministero

dell’Interno ha segnalato che sono state proposte oltre 207.000 domande, solo in

applicazione dell’art. 103, comma 1, del decreto legge n. 34 del 2020), oltre che

alla pluralità di accertamenti e di incombenti procedurali che ne devono precedere

la definizione.

12.3 - Tale quantificazione consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso

la procedura del silenzio allorquando il detto termine è trascorso dall’inoltro della

domanda. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del

procedimento di emersione.

12.4 - Nel caso di specie detto termine – già al momento della proposizione del

ricorso di primo grado (notificato in data 30 luglio 2021) – era già ampiamente

trascorso dalla data di inoltro della domanda (19 giugno 2020).

Ne consegue che va accolto l’appello, con cui l’Amministrazione ha lamentato

l’erroneità della statuizione del TAR, secondo cui si applicherebbe nei

procedimenti in questione il termine di 30 giorni, perché in realtà – in assenza di un

regolamento che ne abbia aumentata la durata - il relativo termine è quello di 180

giorni.

13 – La Sezione, consapevole dell’importanza della questione di principio decisa in

questa sede e tenuto conto delle incertezze che si sono verificate in sede

amministrativa anche per la diversità degli orientamenti seguiti in materia dai

Tribunali amministrativi regionali, ritiene di dover conformare l’ulteriore attività

amministrativa, fissando il termine di sessanta giorni (decorrente dalla

comunicazione o dalla eventuale previa notifica della presente sentenza), entro il

quale il Ministero dell’Interno deve concludere il procedimento.

A tal fine, la Sezione dispone che copia della presente sentenza – a cura della

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propria Segreteria – sia trasmessa al Capo della Segreteria del Dipartimento della

pubblica sicurezza del Ministero dell’Interno, affinché siano adottate le misure

organizzative, volte a rendere coerente la prassi amministrativa con le applicabili

disposizioni di legge e con le sopra indicate statuizioni.

Qualora decorra inutilmente il termine di sessanta giorni, sopra fissato, l’interessato

potrà agire in sede di ottemperanza, ai sensi degli articoli 112 e seguenti del codice

del processo amministrativo.

14 - In base alle considerazioni che precedono:

- l’appello va accolto nella parte in cui ha chiesto la riforma della motivazione della

sentenza appellata del TAR e resta fermo – in quanto compatibile - il suo

dispositivo di accoglimento del ricorso di primo grado;

- nell’esercizio dei propri poteri conformativi, va ordinato al Ministero dell’Interno

di concludere il procedimento, entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla

comunicazione o dalle eventuale previa notifica della presente sentenza, a cura

dell’interessato.

15 – Per la novità della questione, trattata alla camera di consiglio del 5 maggio

2022, sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi del

giudizio.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza):

- accoglie l’appello n. 965 del 2022, nella parte in cui ha chiesto di chiarire quale

sia il quadro normativo applicabile nel caso di mancato esame dell’istanza proposta

ai sensi dell’art. 103, comma 1, del decreto legge n. 34 del 2020, come convertito in

legge;

- tenuto conto della articolata censura formulata in primo grado, conferma il

dispositivo della sentenza di primo grado, sulla base di una diversa motivazione;

- ordina al Ministero dell’Interno di definire il procedimento amministrativo

attivato dall’appellante, entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla

N. 00965/2022 REG.RIC.

comunicazione o dall’eventuale previa notifica della presente sentenza, a cura

dell’interessato;

- dispone che copia della presente sentenza sia trasmessa al Capo della Segreteria

del Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell’Interno, affinché vi sia

la vigilanza sulla esecuzione della presente sentenza e siano adottate le misure

organizzative, volte a rendere coerente la prassi amministrativa con le applicabili

disposizioni di legge e con le sopra indicate statuizioni;

- compensa tra le parti le spese di lite dei due gradi di giudizio.