Svolgimento del processo / Motivi della decisione

Con ricorso depositato il 21-9-2023 YY nato a Bologna il (omissis) 2001, residente a (omissis), (Bologna), in via (omissis) n. 10, cittadino italiano, e XX nata a Sao Paolo (Brasile) il (omissis) 2004, domiciliata a (omissis), (Bologna), in via (omissis) n. 10, cittadina brasiliana, esponevano, in sintesi, che: si erano conosciuti tramite Instagram a ottobre 2021; da allora avevano iniziato una relazione sentimentale, che perdura ad oggi ininterrotta; avevano convissuto per diversi e significativi periodi, come meglio specificato in ricorso e all’udienza del 16-11-2023 — fissata per la comparizione delle parti e l’assunzione dei testimoni — sia in Brasile, a San Paolo, dove vive anche la madre del ricorrente (motivo per il quale egli parla correntemente il portoghese), sia a (omissis), (Bologna); in particolare la ricorrente, dopo avere concluso in Brasile a febbraio 2023 un corso serale di meccanica di aerei, il 6 giugno 2023, con visto turistico valido fino al 6-9-2023, è arrivata in Italia e ha iniziato a convivere con il ricorrente, prima a casa del padre del ricorrente, poi, con decorrenza dall’1-7-2023, nell’appartamento appositamente preso in locazione dal ricorrente e sito in (omissis), (Bologna), Via (omissis) n. 10.

La ricorrente è ancora studentessa, avendo intrapreso un corso online di preparazione per conseguire la parificazione, in Europa, del diploma in meccanica di aerei già ottenuto in Brasile; il ricorrente, invece, dopo alcuni periodi di lavoro a tempo determinato presso la "D… … …", lavora da 5-6 mesi per la "L… … …" come operaio della linea di produzione, su turni, con contratto per il momento a tempo determinato, ma con prospettiva di assunzione a tempo indeterminato dopo un periodo di due anni.

In data 31-7-2023 i ricorrenti hanno sottoscritto un contratto di convivenza ai sensi degli artt. 50 e 51 legge 76 del 2016, davanti all’Avv…., che lo ha sottoscritto attestandone la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico e autenticando le firme dei contraenti; in data 1-8-2023 l’Avv…., appositamente delegata dai ricorrenti, ha trasmesso il contratto di convivenza all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di (omissis), (Bologna), chiedendo che si procedesse alla sua registrazione ex art. 1, comma 52, della L. 76/2016 e, ai sensi e per gli effetti degli artt. 5 e 7 del DPR 223/1989, nonché all'iscrizione anagrafica della sig.ra XX presso il medesimo Comune e il conseguente inserimento della medesima nello stato di famiglia del sig. YY.

Con provvedimento del 4-8-2023 il Comune di (omissis) rifiutava quanto richiesto, con la seguente motivazione:

«Premesso che gli Uffici della P.A. sono tenuti ad applicare le disposizioni contenute nelle circolari ministeriali nello svolgimento della propria attività;

Vista la Circolare del Ministero dell’Interno n. 78 del 21 settembre 2021, ad oggetto "Registrazione anagrafica dei contratti di convivenza" che Lei potrà visionare integralmente all’indirizzo , della quale , come Ufficiale d’Anagrafe delegato sono tenuta a tenere conto al fine di assicurare l'uniforme e corretta applicazione della normativa di riferimento della fattispecie e di cui riporto stralcio conclusivo per lettura contestuale, nella quale l’Organo Consultivo Avvocatura generale dello Stato si esprime come di seguito https://dait.interno.gov.it/servizi-demografici/circolari/circolare-dait- n78-del-21-settembre-2021:

"alla registrazione del contratto di convivenza non può essere certamente riconosciuto il carattere di debita attestazione, dal momento che, a monte, manca la preliminare regolarità del soggiorno in Italia" del soggetto extracomunitario "necessaria per concludere il contratto stesso".

Quest'ultimo, in particolare, non può essere considerato un componente della famiglia anagrafica, "in quanto privo di valido documento di soggiorno e quindi irregolare sul territorio dello Stato.".

L'Avvocatura Generale dello Stato conclude le proprie osservazioni, evidenziando come il "requisito della dichiarazione anagrafica previsto dal predetto comma 37 dell'art. l della Legge n. 76/2016, sia posto dall' Ordinamento al fine di consentire la puntuale identificazione di tutti i soggetti stranieri che circolano sul territorio dello Stato, e quindi, a tutela di un interesse generale, quale quello della sicurezza e dell'ordine pubblico.".

Il Ministero, attraverso la circolare 78/2021, fornisce una chiara indicazione confermando che, in mancanza di iscrizione anagrafica del cittadino straniero, non è possibile procedere alla registrazione del contratto di convivenza, onde ottenerne il riconoscimento giuridico. Di conseguenza, i passaggi fondamentali possono essere così sintetizzati:

- il cittadino straniero deve possedere un valido titolo di soggiorno ai fini dell'iscrizione anagrafica, e si precisa al riguardo che la dichiarazione di residenza di cittadino extracomunitario deve essere corredata da permesso di soggiorno (o quanto meno della ricevuta della richiesta dello stesso rilasciato dalla Questura, alla quale non è certamente assimilabile la "Prenotazione appuntamento" ottenuta attraverso la piattaforma che permette la prenotazione e la gestione degli appuntamenti dei titoli di soggiorno);

- in momento successivo alla suddetta iscrizione anagrafica è possibile procedere alla registrazione anagrafica della dichiarazione di convivenza di fatto (ed eventualmente del contratto sottoscritto), poiché, ai sensi del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223, la registrazione anagrafica dei contratti di convivenza può avvenire solo tra persone anagraficamente iscritte nel comune di residenza dei conviventi.

Concludo rimarcando che, in conseguenza di quanto sopra esposto, nell’ambito della procedura in oggetto, che trae fondamento dal contratto di convivenza, come già ampiamente chiarito nel corso dei colloqui intercorsi con l’ufficio e con finalità di fornire informazioni utili ai richiedenti, l’Ufficiale d’Anagrafe non ha titolo a procedere all'iscrizione anagrafica di un cittadino extracomunitario privo di un titolo di soggiorno tipizzato, presupposto per eventuale successiva registrazione della convivenza di fatto.».

La ricorrente aveva precedentemente richiesto, il 19-7-2023, appuntamento alla Questura di Bologna per il rilascio della ‘Carta Di Soggiorno Per I Familiari Del Cittadino Comunitario Non Aventi La Cittadinanza Di Uno Stato Membro Dell'U.E.’ - Art.10 Dlgs 30/2007, con appuntamento fissato per il 4-9-2023, successivamente rinviato al 3-10-2023, procedimento del quale, allo stato, non è dato conoscere l’esito e del quale, comunque, non risulta che vi sia già stata la conclusione.

Col ricorso di cui si tratta, depositato il 21.9.2023, i ricorrenti hanno chiesto:

"(a) In via d’urgenza, a tutela del diritto all’unità familiare della sig.ra XX e del sig. YY, ordinare al Sindaco del Comune di (omissis), nella sua qualità di Ufficiale di Governo, di procedere all’iscrizione anagrafica della prima nel registro della popolazione residente nel Comune di Malalbergo ed il suo inserimento nello stato di famiglia del sig. YY, con contestuale annotazione del contratto di convivenza ai sensi della Legge 76 del 2016 e del D.Lgs 30/2007.

(b) Condannare in ogni caso le parti resistenti al pagamento delle spese, delle competenze e degli onorari della presente procedura da distrarsi in favore del sottoscritto difensore antistatario.

In via istruttoria, se necessario e dunque in caso di avversa contestazione dei fatti di causa e della relazione tra le parti, si chiede di ascoltare quali informatori i Sigg.ri R. M. (padre del ricorrente), A.R. M. (moglie del padre del ricorrente); G. G. (nonna paterna del ricorrente), R. B. (nonno paterno del ricorrente).".

Il Giudice ha fissato l’udienza del 16-11-2023 per la comparizione personale delle parti e l’assunzione dei testimoni indicati.

Si sono costituiti il 6-11-2023 il Ministero dell’Interno in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e il Comune di Malalbergo in persona del Sindaco pro tempore, nella sua qualità di Ufficiale di Governo, anch’esso rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

I resistenti hanno chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo, in particolare, che:

«la sig.ra XX è in possesso di regolare visto di ingresso sul territorio italiano per uso turismo. Tale fattispecie di ingresso non rileva però ai fini della legge anagrafica che prevede l’iscrizione di residenza, ed i cittadini ne sono debitamente informati e a conoscenza sia al momento della richiesta del visto turistico, sia al momento del loro ingresso. Tale tipologia di Visto di ingresso non permette all’ufficiale di anagrafe delegato dal Sindaco di procedere alla registrazione della residenza e per tale motivo, al fine di eludere tale presupposto normativo, viene chiesta la registrazione del Contratto di Convivenza […].

Il c.d. contratto di convivenza nasce, nelle stesse intenzioni del legislatore del 2016, come negozio di diritto privato, come tale espressione di libertà (negoziale) dei privati, oltretutto finalizzato e preordinato essenzialmente alla regolamentazione di rapporti patrimoniali, neppure pubblicistici. È la stessa legge n. 76/2016 ad aver stabilito che "i conviventi di fatto possono disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con un contratto di convivenza" (art. 1, co. 50 – enfasi aggiunta).[…]

Ma soprattutto un’iscrizione anagrafica non può fondarsi su un atto di diritto privato (a carattere negoziale) a sua volta indebitamente diretto a precostituire una situazione di regolarità di soggiorno in Italia di un cittadino straniero extra UE, che non trova, a monte, riscontro nella autonoma titolarità in capo al cittadino medesimo di alcun valido permesso di soggiorno (come invece richiesto dall’art. 6, comma 7, T.U.I.).

Dalla disciplina della registrazione degli accordi tra conviventi di fatto emerge che essa postula che entrambi i suoi componenti siano già residenti nello stesso Comune (art. 1, co. 37 L. 76, cit.).

Il fatto della comune residenza assurge inequivocabilmente a presupposto della registrazione, non surrogabile dall'autentica dell'avvocato ex art. 1, co. 51 L. 76, cit.

Proprio per il suo carattere privatistico e a contenuto essenzialmente patrimoniale il contratto di convivenza neppure si presta ad assurgere al rango di "documentazione ufficiale" ex dir. UE 38/2004, pure richiamata da controparte. Recita il V considerando della direttiva citata "Ai fini della presente direttiva, la definizione di «familiare» dovrebbe altresì includere il partner che ha contratto un'unione registrata, qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari l'unione registrata al matrimonio."[…]

Nel nostro ordinamento una siffatta equiparazione al matrimonio è stata effettivamente prevista per le unioni civili tra persone dello stesso sesso, ma non anche per i conviventi che abbiano stipulato un contratto di convivenza, posto che il nostro ordinamento non equipara affatto la convivenza more uxorio, quantunque "registrata", al matrimonio/unione civile.[…]. »

Va innanzitutto dato atto che dall’interrogatorio libero delle parti e dalle testimonianze assunte all’udienza del 16-11-2023 emerge la prova della sussistenza fra le parti di uno stabile legame affettivo di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, rilevante ex art. 1, comma 36, legge 76 del 2016; né la sussistenza di tale legame, né la validità del contratto di convivenza sono state contestate da parte resistente; sia la conclusione del contratto di convivenza che la richiesta di registrazione al Comune del medesimo contratto e dell’iscrizione anagrafica della ricorrente nello stato di famiglia del compagno, sia la richiesta di rilascio della Carta di Soggiorno sono altresì avvenute in costanza di validità del permesso di soggiorno per turismo, col quale la ricorrente ha fatto regolare ingresso in Italia il 6-6-2023.

Gli assunti dell’Avvocatura, che fa riferimento agli unici tre — per quanto a conoscenza di questo Giudice — precedenti giurisprudenziali di merito conformi, a fronte di innumerevoli pronunce in senso favorevole alla tesi dei ricorrenti, anche di questo Tribunale e di questo medesimo giudicante, non possono essere condivisi.

Infatti essi si basano su disposizioni contenute in circolari ministeriali (n. 78/2021 e n. 9/2012) che non hanno forza di legge.

Le norme che regolano la fattispecie in esame vanno, invece, interpretate in senso costituzionalmente conforme alla tutela dell’art. 8 CEDU e della Direttiva Europea 2004/38/CE recepita in Italia con D. Lgs. 30/2007, che riconoscono il diritto alla coesione familiare, esteso anche alle formazioni sociali diverse dal matrimonio.

Pertanto, innanzitutto si ritiene che, in base all’art. 1, comma 36, legge 76 del 2016, la convivenza abbia natura fattuale, rispetto alla quale la dichiarazione anagrafica è solo strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo (Trib. Milano, sez. IX Civile, ordinanza 31 maggio 2016).

Inoltre non può ritenersi che la ricorrente non possa essere iscritta nell’anagrafe della popolazione residente nel Comune di Malalbergo perché, a seguito dell’accertamento in fatto, seppur sommario, compiuto in questa sede, risulta che ella ivi abbia stabilito il centro principale dei suoi affari e interessi ai sensi dell’art. 43 c.c.

Inoltre ella, come già si è sottolineato, sia al momento della richiesta di iscrizione anagrafica che ad oggi, aveva e ha in corso un procedimento per il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari ex art. 30 del d.lgs. n. 286 del 1998 (cfr. Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 31565 del 03/12/2019:

«In materia di immigrazione, il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari ex art. 30 del d.lgs. n. 286 del 1998, presuppone l'esistenza in capo al richiedente di un valido titolo di soggiorno, (anche solo potenziale, in pendenza di una domanda finalizzata ad ottenerlo).»).

Parimenti, il contratto di convivenza risulta, allo stato, valido ed efficace; le parti hanno ribadito in udienza il proprio stato libero, esponendosi a seri rischi penali qualora avessero dichiarato il falso, allo stesso modo del professionista che ne ha attestato la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico; e tanto basta, stante la natura cautelare e sommaria del presente procedimento.

Si ritiene, quindi, di dover aderire all’orientamento della prevalente Giurisprudenza di merito che prevede, in caso di convivenza, la possibilità di iscrizione al registro delle coppie, come previsto dalla Legge n. 76/2016, da parte di un cittadino che dimostri, come nel caso di specie, un'effettiva convivenza con altro soggetto residente in territorio fuori dall'Unione Europea.

Invero, la Legge non appare richiedere, per il requisito di iscrizione al predetto Registro, il possesso del permesso di soggiorno, appalesandosi l'iscrizione un prius per il conseguimento di tale permesso, così come analogamente avviene in caso di matrimonio, dovendosi ritenere che, di fatto, la legislazione in esame abbia voluto equiparare le coppie registrate sostanzialmente a quelle coniugate.

Un’interpretazione diversa, peraltro, sarebbe contraria all’art. 8 della CEDU, che giova qui riportare:

Articolo 8 della Convenzione – Diritto al rispetto della vita privata e familiare "1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.".

Si ritiene, dunque, che non sussistano i requisiti previsti dal comma 2 che, soli, consentirebbero allo Stato di attuare interventi contrari alla tutela della vita privata e familiare dei cittadini europei, quale è il ricorrente; la vita privata e familiare, infatti, che ben può estrinsecarsi e realizzarsi con la stipulazione di un contratto di convivenza; sarebbero da ritenersi interventi contrari a tale tutela, il rifiuto della registrazione di un contratto di convivenza — valido ed efficace — e dell’iscrizione del convivente nello stato di famiglia del cittadino.

Alla luce di quanto sopra, sussiste pertanto il requisito del fumus boni iuris per la concessione del provvedimento richiesto.

Il rifiuto del Comune, d'altro lato, si presentava come atto dovuto, in forza di circolari ministeriali, atti non aventi forza di legge che possono essere disapplicati dal Giudice Ordinario.

Sussiste, altresì, il periculum in mora, dato dalla scadenza del permesso provvisorio della ricorrente, per cui, successivamente, la sua presenza nel territorio dello Stato, in mancanza di accoglimento della domanda attualmente pendente, di permesso di soggiorno per motivi familiari, per l’accoglimento della quale l’iscrizione anagrafica e la registrazione del contratto della convivenza sono elementi imprescindibili, diventerebbe illegittima, con le conseguenze del caso.

Le spese legali vanno integralmente compensate, stante la richiamata divergenza giurisprudenziale esistente in merito e soprattutto, come si è detto, la natura di atto dovuto del rifiuto di registrazione e iscrizione da parte del Comune.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente decidendo, così provvede:

1 - ordina al Sindaco del Comune di Malalbergo, quale Ufficiale di Governo, di annotare nel registro delle convivenze il patto di convivenza sottoscritto tra le parti e nello stato di famiglia del ricorrente il nominativo della convivente, registrando altresì che presso l’abitazione sita in (omissis), (Bologna), Via (omissis) n. 10, la coppia YY e XX ha stabilito la propria comune residenza e anche la ricorrente è, pertanto, ivi residente;

2 - spese legali integralmente compensate. Si comunichi.