Svolgimento del processo / Motivi della decisione

1. - Il ricorrente espone, in particolare:

- che è in servizio, come Primo Graduato, presso il 7° Reggimento -OMISSIS- in Altamura (Bari) per effetto di provvedimento di assegnazione temporanea ex art. 42 bis legge n. 151/01 avendo quale Ente di provenienza il 1° Reggimento -OMISSIS- di -OMISSIS- (presso il quale dovrà rientrare il 01 aprile 2023);

- che ha presentato in data 06.12.2022 istanza di riconoscimento dei benefici ex art. 33 previsti ai sensi della legge n. 104/92 (permessi e assegnazione temporanea ex art. 33, rispettivamente commi 3 e 5 della legge n. 104/1992) per l’assistenza alla propria nonna, dichiarata disabile al 100% in stato di gravità, in quanto l’assistenza al proprio parente era già in atto ed egli si trovava già in servizio nell’attuale sede di Altamura, più consona per prestare assistenza senza necessità di ottenere il trasferimento di sede in località diversa più vicina;

- che, a seguito del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 prot. n. (omissis) del 17 gennaio 2023 e della presentazione delle osservazioni del 26 gennaio 2023, l’Amministrazione ha opposto il diniego all’istanza di riconoscimento dei benefici di cui alla legge n. 104/1992 (protocollo n. (omissis) del 22 febbraio 2023).

1.1 - Avverso il succitato diniego del 22 febbraio 2023 del Dipartimento Impiego del Personale dello Stato Maggiore dell’Esercito è insorto il ricorrente, domandandone l’annullamento.

A sostegno dell’impugnazione interposta ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

Violazione di legge n. 183/10 - illegittimo requisito di esclusività dell’assistenza. Violazione di legge n. 241/90 - difetto istruttorio, difetto motivazionale. Violazione di legge n. 104/92 - riforma dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. b), n. 2), del d.lgs. 30 giugno 2022, n. 105 - determinazione in contrasto con una corretta interpretazione ed istruttoria procedimentale. Eccesso di potere per errata valutazione, sviamento del presupposto, illogicità e contraddittorietà, errata, falsa od apparente motivazione quale sostanziale inesistenza di motivazione. Errata applicazione degli artt. 433, 441 e 443 cod. civ. - Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità della motivazione (in ordine ad entrambi i benefici richiesti ex art. 33, commi 3 e 5 l. n. 104/92).

1.2 - Si è costituito in giudizio, per il tramite dell’Avvocatura distrettuale erariale, il Ministero della Difesa intimato, chiedendo il rigetto del ricorso.

1.3 - Con decreto 30 marzo 2023, n. 109, è stata accolta l’istanza di misure monocratiche presidenziali, ritenendo che, anche alla luce della generica motivazione del provvedimento impugnato (presenza di altri familiari) - censurata dalla giurisprudenza della sezione in analoghi precedenti - al pregiudizio lamentato può ovviarsi mediante il breve differimento del suddetto rientro alla sede di -OMISSIS- a data successiva alla trattazione collegiale, contestualmente fissata per il 13 aprile p.v..

1.4 - Con ordinanza 17 aprile 2023, n. 136, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dal ricorrente e ha sospeso l’esecuzione del disposto rientro alla sede di -OMISSIS-, in particolare richiamando la giurisprudenza della Sezione in analoghi precedenti - T.A.R. Puglia, Bari, Sezione Prima, 1° marzo 2023, n. 403).

1.5 - Parte ricorrente ha depositato memoria difensiva il 23 settembre 2023.

1.6 - All’udienza pubblica del 25 ottobre 2023, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei sensi di seguito indicati.

3. - Giova rammentare le principali tappe dell’evoluzione del dato normativo qui conferente, rappresentato dall’art. 33, commi 3 e 5, della legge n. 104 del 1992.

3.1 - Nell’originaria formulazione, l’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 disponeva, per quanto di rilievo, che:

3. Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonché colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno;

5. Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

3.2 - È poi intervenuta la novella di cui alla legge 4 novembre 2010, n. 183, successivamente modificata dal decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119, del seguente tenore:

3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti;

5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

3.3 - Da ultimo, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 3, comma 1, lett. b), n. 2), del decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, in vigore dal 13 agosto 2022, il comma 3 della legge n. 104/1992 (con riferimento al quale è delineato l’ambito di operatività “soggettivo” del successivo comma 5, rimasto invariato - Il lavoratore di cui al comma 3) risulta così formulato:

3. Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro. Il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un’unione civile di cui all’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

4. - Orbene, nella fattispecie concreta in esame, il gravato diniego è così motivato:

1. L’istanza del Graduato in titolo tesa ad ottenere la concessione dei benefici (permessi) e l’assegnazione temporanea in un ente di stanza nella sede di Altamura, ai sensi dell’art. 33, comma 3 e 5 della L. 104/92, per fornire assistenza alla nonna, riesaminata anche alla luce delle osservazioni, pervenute con foglio a riferimento in “c”, come evidenziato con la comunicazione effettuata ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 cui foglio a seguito in “c”, non trova possibilità di accoglimento.

2. Quanto sopra, nella considerazione che i motivi posti alla base della citata istanza sono tali da non giustificare l’adozione del provvedimento di eccezione auspicato. In quanto, in particolare, orientamenti giurisprudenziali, pressoché unanimi, evidenziano la possibilità dell’Amministrazione di valutare discrezionalmente la presenza di ulteriori familiari astrattamente idonei a prestare assistenza al congiunto disabile, al fine dell’adozione del provvedimento di diniego (ex multis - CDS 335/2020). Nel caso di specie, nella ponderazione dei confrontati interessi, la presenza di altri familiari (2 figli, 3 affini e 10 nipoti) non oggettivamente impossibilitati a fornire la dovuta assistenza, sebbene indisponibili per motivi personali, familiari e lavorativi, fa venir meno i presupposti per l’accoglimento dell’istanza, non sussistendo essenzialità della presenza del militare per assicurare l’assistenza al portatore di handicap. Peraltro, giova ribadire che in ogni caso la sussistenza degli obblighi di assistenza morale e materiale, ai sensi del combinato disposto di cui agli arti. 433, 441 e 443 del c.c., ricade sul nucleo familiare proporzionalmente al grado di parentela.

5. - Innanzitutto, riguardo ai permessi ex art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992, è fondata la censura con cui il ricorrente deduce, essenzialmente, la violazione della suddetta disposizione, lamentando, in particolare, che il datore di lavoro non ha la possibilità e la discrezionalità di negare i permessi in questione e richiamando a supporto giurisprudenza di questa sezione (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403).

Invero, il collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza della sezione, con cui si è già affermato che La Corte costituzionale ha osservato che l’istituto del permesso mensile retribuito è in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap (Corte cost. sent. 23 settembre 2016 n. 213) (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403 ): va ribadito che la disciplina del comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104/1992, a differenza di quella del comma 5 del medesimo articolo, configura un diritto soggettivo di chi assiste il disabile alla fruizione dei permessi mensili, in presenza del solo presupposto della grave disabilità e della situazione di coniugio, parentela, affinità o delle altre ivi indicate (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403, cit., e giurisprudenza ivi citata - Cons. Stato, sez. II, 30 marzo 2022 n. 2341, Consiglio di Stato, Sezione Seconda, 7 luglio 2022, n. 5664).

In definitiva, nell’ipotesi di istanza di permesso ex art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992, l’Amministrazione - a fronte della sussistenza dei relativi presupposti - non può negare il ridetto beneficio, proprio perché il permesso di assentarsi per tre giorni costituisce un diritto del lavoratore e deve essere ritenuto compatibile con qualsiasi attività lavorativa (ex multis, T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/08/2021, n. 5633) (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 11 ottobre 2021, n. 1463): infatti, il comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104/1992 “riconosce ai soggetti nella stessa individuati un vero e proprio diritto a fruirne per assistere familiari o affini con handicap; tale diritto non può essere compresso dal datore di lavoro (in questo caso Amministrazione Pubblica) presso il quale il richiedente presta la propria attività lavorativa” (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403, cit. e giurisprudenza ivi citata; T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 17 aprile 2023, n. 649).

6. - Fermo quanto innanzi, va, poi, ribadito - come già osservato da questa sezione in omologhe fattispecie, con argomentazioni da cui il collegio non ravvisa ragioni per discostarsi (e da confermare vieppiù a seguito della nuova formulazione delle disposizioni de quibus con le succitate modifiche ex art. 3, comma 1, lett. b), n. 2), del decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, le quali, lungi dal reintrodurre i precedenti requisiti della convivenza, della continuità e della esclusività dell’assistenza, sono volte all’ulteriore potenziamento e miglioramento della tutela del disabile) - che, nell’ottica della tutela dell’assistito, con la novella di cui alla L. n. 183/2010 …. è stata eliminata dall’art. 33, L. n. 104/1992, la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza (nell’accezione dell’assenza di altri familiari che potrebbero farsi carico dell’assistenza), che, dunque, non possono più essere pretesi dall’Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33 (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403, cit., e giurisprudenza ivi menzionata), sicchè l’esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente non è più di per sé sufficiente a supportare il diniego (Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 14 luglio 2020, n. 4549) (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403, cit.).

Sicchè, nella fattispecie concreta in esame, la motivazione del provvedimento impugnato, fondata esclusivamente sull’esistenza di altri parenti in grado di assistere la disabile, non può essere ritenuta di per sé una circostanza idonea a giustificare il diniego.

7. - Né risulta idoneo a fondare l’impugnato diniego il riferimento agli articoli 433, 441 e 443 del Codice Civile: norme - queste - che, come dedotto dal ricorrente con il riferimento a relativa giurisprudenza, “...pertengono alla fattispecie affatto diversa dell’obbligo di prestare alimenti (il quale prescinde da considerazioni in ordine alla disponibilità di tempo e alla capacità fisica, proprie invece dell’assistenza e dell’accudimento)” (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Settima, 3 maggio 2021 n. 2906), laddove - invece - l’art. 33 della legge n. 104/1992 regolamenta posizioni giuridiche soggettive attive dei congiunti ivi indicati, al fine del conseguimento dei benefici di legge nell’ambito del rapporto di lavoro (T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, 1° marzo 2023, n. 403, cit.).

8. - Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso va accolto, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato diniego dei benefici di cui alla legge n. 104/1992, dovendo conseguentemente l’Amministrazione intimata rideterminarsi sull’istanza del ricorrente, nel termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione della presente sentenza, secondo i principi indicati in parte motiva.

9. - La complessiva evoluzione del giudizio giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione prima) accoglie il ricorso, di cui in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’impugnato diniego dei benefici di cui alla legge n. 104/1992.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e i soggetti nominati.