Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) ha fornito pareri su questioni riguardanti i Contratti pubblici. In particolare sull'affidamento di contratti di concessione di importo inferiore alle soglie europee e, infine, sull'applicazione dei contratti attuativi tra vecchio e nuovo Codice appalti.È stato chiesto al Ministero un parere circa la procedura da esperire per l'affidamento della concessione di un servizio di importo inferiore a € 140.000,00, quindi al disotto della soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 36/2023.

L'art. 14, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che per l'applicazione del codice le soglie di rilevanza europea sono: euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni.

Secondo gli utenti, l'interpretazione proposta dalla lettura dell'articolo 187 D.Lgs. n. 36/2023 (Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea), differentemente dalle possibili aperture formulate dal vecchio codice e confermate da recente giurisprudenza (TAR Calabria - Reggio Calabria, sez. II, 20/04/2023, n. 344), sarebbe previsto espressamente che gli enti concedenti procedano all'affidamento di un contratto di concessione sotto soglia esclusivamente mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti e quindi non sarebbe possibile poter affidare direttamente ai sensi dell'articolo 50, comma 1, lettera b), D.Lgs. n. 36/2023  (Procedure per l'affidamento).

La soluzione del MIT del 17 aprile 2024 (n. 2409)

Analisi normativa: per il solo caso di affidamento di contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), in base al tenore dell'art. 187 del D.Lgs. n. 36/2023, "l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici"; ferma restando la facoltà, anche per tali procedure, di agire ai sensi dell'art. 182 e ss. del D.Lgs. n. 36/2023.

Soluzione al quesito: il Ministero ha precisato che la stazione appaltante potrà affidare la concessione sotto-soglia mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ex art. 187 del D.Lgs. n. 36/2023, o, in alternativa, potrà agire ai sensi dell'art. 182 e ss. del Codice. È quindi escluso in ricorso all'affidamento diretto.

Con altro quesito è stato chiesto al Ministero il quesito circa l'applicabilità dell'art. 226 comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 anche nei contratti attuativi (cd. ordini attuativi) stipulati dopo il 1° luglio 2023 relativi ad un accordo quadro bandito con D.Lgs. n. 50/2016.

L'art. 226 comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso (previsti dalla disposizione in oggetto).

Ciò in considerazione del fatto che i suddetti contratti sono configurati come contratti "normativi" autonomi (pur derivati dall'accordo quadro) in cui la regolamentazione della fase esecutiva è disciplinata diversamente dai due codici (a titolo di esempi: la revisione prezzi,
facoltativa nel D.Lgs. n. 50/2016 ed obbligatoria nel D.Lgs. n. 36/2023, il principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale/risultato/fiducia ecc. presenti espressamente nel D.Lgs. n. 36/2023 e non nel D.Lgs. n. 50/2016 ecc. ecc.).

La soluzione del MIT del 17 aprile 2024 (n. 2507)

Analisi normativa: in relazione all'accordo quadro, si rileva come il contratto attuativo configuri “il singolo contratto di appalto che viene affidato in esecuzione dell'Accordo Quadro nella misura richiesta al verificarsi delle relative esigenze” (in tale senso, v. “Faq accordi quadro” di Anac, aggiornate al 26 ottobre 2023, a cui si rimanda per la distinzione tra accordi quadro completi ed incompleti).

Soluzione al quesito: posto che con il contratto attuativo non si ha una procedura di gara, esso è stipulato avendo a riferimento la normativa sotto cui è avvenuto l'affidamento dell'accordo quadro, ovvero – nel caso di interesse - quella del D.Lgs. n. 50/2016 (ex art. 226, co. 2, D.Lgs. n. 36/2023).