L'art. 120, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che fermo quanto previsto dall'articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate: «a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione; per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208».

La prima ipotesi di modifica contrattuale – contemplata dall'art. 120, co. 1, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023 – è quella delle modifiche che, a prescindere dal valore monetario, siano previste dai documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise ed inequivocabili. Tale previsione ha un limite ben preciso, individuato nella mancata alterazione della struttura del contratto (o dell'accordo quadro) e dell'operazione economica sottesa alla medesima operazione contrattuale. Invero, tali clausole non devono alterare la struttura (cioè, in sostanza, la natura generale) del contratto e l'operazione economica; possono consistere anche in clausole di opzione, ovvero clausole che hanno un contenuto variabile, che non può essere delimitato a priori su base normativa e sono perciò caratterizzate da una condizione di maggiore discrezionalità in favore della stazione appaltante. Per quanto riguarda, poi, la qualificazione dell'operatore economico per appalti di lavori superiore a euro 150 mila, si ricorda come l'art. 100, co. 4, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che «… Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all'importo delle stesse è disciplinato dall'allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l'esecuzione, a qualsiasi titolo, dell'appalto …». Quindi, per eseguire lavori pubblici con importo a base d'asta superiore a € 150.000 è obbligatorio possedere la certificazione SOA, rilasciata da una società organismo di attestazione (per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 si rinvia, invece, all'art. 28 dell'allegato II.12 al Codice).

Il Ministero, in relazione al quesito dell'utente, precisa che la qualificazione che va richiesta all'operatore economico deve avere riguardo, oltre ai lavori principali, anche a quelli opzionali ex art 120, co. 1, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023 (benché l'attivazione di questi ultimi sia incerta), i quali ultimi, poi, vanno computati – ai sensi dell'art. 14, co. 4, D. Lgs. n. 36/2023 – nell'importo stimato dell'appalto pubblico. In ordine alla previsione di “lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali”, invece, la medesima si presenta illegittima alla luce del richiamato art. 120, co. 1, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023, che richiede che le clausole di opzione non debbano alterare la struttura del contratto e dell'operazione economica sottesa all'operazione contrattuale.