Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 17 marzo 2023 il Tribunale di Brescia ha assolto l'imputato dal reato ascritto di adescamento di minore - l'uomo aveva fermato per strada la minore all'uscita della metropolitana, l'aveva lusingata e le aveva rivolto apprezzamenti sessuali, l'aveva seguita invitandola con lui da M. D., le aveva promesso denaro per fare shopping, fino a chiederle di aprire la cerniera del giubbino allungando la mano - perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

2. Ricorre per cassazione il Pubblico ministero che eccepisce la violazione di legge perché dall'istruttoria era emerso che il reato fine era la violenza sessuale dell'art. 609-bis cod. pen.

Motivi della decisione

3. Il ricorso è fondato.

Il reato dell'art. 609-undecies cod. pen. è stato introdotto dalla legge 1 ottobre 2012, n. 172, recante la Ratifica della Convenzione di Lanzarote, per accrescere la tutela del minore rispetto ai pericoli cui è esposto, in particolare sul web, e contiene una clausola di riserva "se il fatto non costituisce più grave reato". Punisce infatti solo le condotte prodromiche a quelle previste dagli articoli da 600 a 600-quinquies e dagli art. 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies cod. pen., sempre che non si sia verificato il reato fine. Il suo presupposto, quindi, è che non siano ancora configurabili gli estremi del tentativo o della consumazione del reato fine, in quanto, se questo rimane allo stadio della fattispecie tentata, la contestazione anche del delitto di cui all'art. 609-undecies cod. pen. comporterebbe la punizione della stessa condotta due volte, mentre, se sia consumato, la condotta di adescamento precedentemente tenuta dall'agente si risolverebbe in un antefatto non punibile (Sez. 3, n. 16329 del 04/03/2015, P., Rv. 263335-01, che ha ritenuto la configurabilità del reato di tentativo di atti sessuali con minorenne mentre ha escluso quella del delitto di adescamento in relazione alla condotta di imputato che, con spasmodico invio di "sms" e organizzazione di incontri spirituali o di istruzione musicale, aveva cercato di circuire ragazzi minorenni; Sez. 3, n. 8691 del 29/09/2016, dep. 2017, P., Rv. 269194 - 01, che ha ritenuto corretta la configurazione da parte del giudice di merito del reato di tentativo di atti sessuali con minorenne nella condotta dell'imputato, che aveva instaurato un intenso rapporto telefonico di natura esclusivamente sessuale con una minore degli anni quattordici, con richieste di invio di fotografie che la riproducessero nuda e proposte di incontri per consumare le pratiche sessuali oggetto delle conversazioni telefoniche, con la promessa di pagarle il prezzo del viaggio in treno per raggiungerlo; si veda altresì Sez. 3, n. 17373 del 31/01/2019, P., Rv. 275946-01, con ampia ricostruzione della genesi del reato e indicazione degli elementi differenziali rispetto ai reati tentati, in motivazione; Sez. 3, n. 3705 del 01/12/2021, dep. 2022, L., Rv. 282709-01, che ha ravvisato il tentativo di atti sessuali con minorenne nella condotta di pressioni dell'imputato nei confronti della persona offesa, consistite nella minaccia di mettere a conoscenza di terzi dettagli della sua vita intima se non avesse acconsentito a consumare con lui un rapporto sessuale).

Come diffusamente spiegato nella sentenza di questa Sezione n. 41573 die 24/05/2023, R., non massimata, dall'analisi della casistica è chiaro che il reato di adescamento copre una situazione molto anticipata in cui l'agente compie degli atti volti a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l'utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione (Sez. 3, n. 33257 del 07/06/2022, N., Rv. 283419-01, secondo cui costituisce "lusinga" idonea a "carpire la fiducia del minore" qualsiasi allettamento - fatto di frasi adulatorie, parole amiche, promesse o finte attenzioni - con cui l'agente cerchi di attrarre la persona offesa al proprio volere, onde indurla a commettere uno dei reati indicati dall'art. 609-undecies cod. pen., nel caso di un agente che, con plurimi messaggi "whatsapp", invitava la vittima dodicenne, alla quale aveva rivolto parole di apprezzamento, a inviargli foto o video di contenuto pedopornografico ritraenti sé stessa o altri minori, prospettandole la possibilità di ricavarne facili guadagni). Se però dagli artifici, lusinghe o minacce si passa a richieste insistite e pressanti, accompagnate o meno da minacce, di ottenere materiale pornografico, atti sessuali, eventualmente anche a pagamento, allora finisce l'adescamento e si passa ai reati fine tentati o consumati indicati nell'art. 609-undecies cod. pen.

La giurisprudenza ha escluso l'incostituzionalità della norma rispetto ai parametri degli art. 13, 25, 21 e 27 Cost., perché ha considerato che, integrando un reato di pericolo concreto, volto a neutralizzare il rischio di commissione dei più gravi reati a sfondo sessuale, lesivi del corretto sviluppo psicofisico del minore e della sua autodeterminazione, non contrasta con il principio di offensività; necessitando, ai fini della verifica del dolo specifico, del ricorso a parametri oggettivi, dai quali possa dedursi il movente sessuale della condotta, non viola il principio di determinatezza della fattispecie penale; punendo, con una cornice edittale equa proporzionatamente inferiore rispetto a quella prevista per i reati fine, comportamenti idonei a mettere in pericolo un bene giuridico primario, meritevole di intensa tutela, è compatibile con il principio della rieducazione della pena (Sez. 3, n. 32170 del 15/03/2018, S., Rv. 273815-01).

È tuttavia pur sempre necessario il dolo specifico che, a livello probatorio, può desumersi anche dal complessivo comportamento tenute dall'agente (tra le più recenti, Sez. 7, n. 20247 del 19/06/2020, M., Rv. 280231-01, secondo cui se l'agente prospettasse con chiarezza il suo proposito di avere rapporti sessuali a pagamento con un minore realizzerebbe il diverso reato di tentata prostituzione minorile; Sez. 3, n. 26266 del 26/05/2022, B., Rv. 283345-01, che, alla luce conversazioni, ha ritenuto integrato il reato di adescamento nella richiesta dell'agente di invio di immagini "in intimo" rivolta in chat ad una minorenne giudicata prodromica all'acquisizione di materiale pedopornografico).

Il Tribunale di Brescia ha escluso il reato, assumendo che la condotta di adescamento era prodromica al compimento di atti sessuali con minorenne, che però non era configurabile nel caso in esame, non ricorrendo né l'ipotesi del n. 1 dell'art. 609-quater cod. pen., perché la minore era ultraquattordicenne, né l'ipotesi del n. 2, perché, pur essendo infrasedicenne, non c'era la relazione qualificata con l'imputato.

Secondo il Pubblico ministero ricorrente, invece, l'adescamento non era prodromico al compimento di atti sessuali con minorenne ma certamente alla violenza sessuale, perché la minore aveva espresso un netto dissenso rispetto agli apprezzamenti e ai gesti dell'imputato, era tornata a casa contrariata, aveva riferito i fatti alla madre con cui si era recata in caserma per lei denuncia.

La prospettazione del ricorrente è corretta, perché è netta la distinzione tra la violenza sessuale e gli atti sessuali con minorenne, dove questi esprime un consenso all'atto sessuale che per legge è viziato (tra le più recenti, Sez. 3, n. 44530 del 17/05/2018, G., Rv. 274235 - 01). Nel caso in esame, si osserva che non sono stati esplicitati i presupposti in fatto da cui il Tribunale di Brescia ha desunto la possibilità di individuare come reato fine esclusivamente quello dell'art. 609-quater cod. pen., omettendo la possibilità di considerare come reato fine la violenza sessuale o addirittura la prostituzione minorile, valorizzando il dato della promessa di consegna di denaro.

S'impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Brescia, in diversa persona fisica

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Brescia, in diversa persona fisica.