In G.U. n. 197/2022 è stato pubblicato il Decreto del Ministero della Giustizia n. 125/2022, recante «Regolamento relativo al modello standard di garanzia fideiussoria relativa al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, ai sensi dell'articolo 3, comma 7-bis del decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122».
Il provvedimento, pienamente operativo dal 23 settembre 2022; ha sollevato dubbi e criticità tra gli operatori del settore. Per questo motivo, il Consiglio Nazionale del Notariato ha espresso una propria interpretazione della nuova normativa.

Di seguito gli aspetti della nuova disciplina regolamentare di maggiore interesse per l'attività notarile.

Art. 1, comma 2

La fideiussione può essere rilasciata anche congiuntamente da più garanti. In tal caso le singole garanzie possono essere prestate sia con atti separati per ciascun garante e per la relativa quota, sia con unico atto che indichi i garanti e le relative quote. La suddivisione per quote opera nei rapporti interni ai garanti medesimi, fermo restando il vincolo di solidarietà nei confronti dell'acquirente dell'immobile da costruire.

La fideiussione congiuntiva potrebbe sorgere da un unico atto oppure da più atti separati. In questo caso sarebbe certamente apprezzabile che dai due negozi risultasse il collegamento funzionale reciproco, in modo da far emergere che «i vari rapporti negoziali posti in essere tendono a realizzare un fine pratico unitario», oltre all'indicazione in ognuno dei diversi negozi dell'importo massimo complessivo.

La fideiussione deve prevedere l'importo massimo complessivo garantito, corrispondente alle somme e al valore di ogni altro corrispettivo che il costruttore ha riscosso e quelli che, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere, senza franchigie.

A tal proposito si segnala che:

• non sono ammesse franchigie (aspetto che dovrà essere verificato dal notaio);

• la disciplina sulla somma garantita si ritrova anche nell'art. 3 del modello, il quale a sua volta rinvia alla Scheda tecnica nella quale, è precisato, viene indicato l'ammontare della somma garantita.

La fideiussione è stipulata secondo il modello standard di cui all'allegato A), di cui fa parte integrante la scheda tecnica di cui all'allegato B). Le clausole previste dalla Sezione I del modello standard possono essere modificate solo in senso più favorevole per il beneficiario. Le clausole previste dalla Sezione II sono derogabili su accordo delle parti, fermi restando i principi stabiliti dalla legislazione vigente in materia di fideiussione e cessione del credito.

Rilevante è la previsione di derogabilità del modello standard di fideiussione, contenuta nella seconda parte del comma 4.
Nell'ottica di tutelare il contraente debole, il Legislatore ha consentito al costruttore e alla compagnia di poter «modificare convenzionalmente “la griglia” regolamentare, permettendo di variare a favore del beneficiario della polizza le clausole contenute nella Sezione I “solo in senso più favorevole” per il promittente acquirente (nessun limite, invece, alla derogabilità delle clausole relative alla sezione II)».

Comma 1 - Il presente regolamento si applica alle fideiussioni stipulate a partire dal trentesimo giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Comma 2 - Le garanzie fideiussorie di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, stipulate dal 16 marzo 2019 e sino alla data di cui al comma 1 conservano la loro efficacia sino alla scadenza. In caso di rinnovo, esse sono rese conformi al modello standard di cui all'articolo 1, comma 3.

Mentre il comma 1 fissa il termine iniziale per l'operatività della disciplina regolamentare (23 settembre 2022), il secondo comma stabilisce il regime transitorio relativo alle fideiussioni stipulate dal 16 marzo 2019 (data di entrata in vigore del D.lgs. n. 14/2019 che ha novellato il D.lgs. n. 122) al 23 settembre 2022.
Sorge spontaneo un interrogativo: un contratto preliminare notarile ricevuto o autenticato a partire dal 23 settembre 2022, può contenere il riferimento ad una questa data?
La risposta è affermativa per un duplice ordine di considerazioni:

• il comma 2 dell'art. 2;

• le fideiussioni stipulate prima del 23 settembre 2022 soggiacciono al regime transitorio introdotto dall'art. 389, c. 3 che consente alle parti – nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 3 c.7-bis del Decreto TAIC – di determinare il contenuto della fideiussione e della polizza assicurativa «nel rispetto di quanto previsto dalle richiamate disposizioni».

Pertanto, è certamente lecito l'utilizzo di una fideiussione stipulata prima del 23 settembre 2022 - non ancora scaduta e purché conforme alle regole di cui all'art. 2 del D.lgs. n. 122 - in occasione del ricevimento o dell'autenticazione di un contratto preliminare dopo questa data. Inoltre, il notaio non potrà richiedere l'adeguamento sostanziale della vecchia fideiussione alle nuove disposizioni in vigore dal 23 settembre 2022.

Altro discorso è quello relativo alla certezza della data della fideiussione ante 23 settembre 2022, se non stipulata per atto autentico. In questo caso, salvo che le parti non scelgano soluzioni specifiche (es. deposito della stessa presso il notaio in vista della programmata stipulazione del preliminare dopo il 23 settembre 2022) sarà un'indagine che il notaio dovrà eseguire in concreto, empiricamente, sul documento esibitogli.

La Garanzia decorre dalla data di stipula del Contratto.

In tema di durata dell'efficacia della fideiussione, il notaio deve prestazione particolare attenzione al fatto che l'efficacia della fideiussione decorre dalla data della stipula del contratto preliminare nel quale è richiamata ovvero da data precedente.

L'efficacia della Garanzia cessa automaticamente nel momento in cui il Garante riceve dal Contraente o dal Beneficiario copia dell'atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'Immobile o copia dell'atto definitivo di assegnazione del medesimo, contenenti la menzione di cui all'articolo 4, comma 1-quater, del Decreto legislativo.

È confermata la previsione dell'art. 3 c. 7 D.lgs. n. 122/2005, prevedendosi che l'efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve la copia del contratto definitivo contenente la menzione degli estremi della polizza assicurativa decennale.

La Garanzia cessa altresì di produrre effetti qualora l'atto di cui al paragrafo precedente sia stipulato nonostante l'inadempimento all'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4 del Decreto legislativo.

Tale norma sembra costituire una deroga all'art. 4 c. 1-quater e all'art. 3 c. 7 del decreto 122.
A tal proposito, il Consiglio di Stato ha osservato che «anche considerando la diversità di funzioni a cui assolvono le due forme di garanzia - quella fideiussoria e quella assicurativa - se l'acquirente che è il solo che potrebbe far valere la nullità del contratto definitivo, non intende recedere dal contratto preliminare ma proseguire nel completamento dell'operazione economica pur in assenza della postuma decennale, sarebbe illogico prevedere la conservazione dell'efficacia della fideiussione, pur essendo stato stipulato il contratto definitivo».
Tuttavia, secondo il Notariato, restano aperte alcune questioni che dovranno essere approfondite. In particolare, andrà analizzato fino a che punto le norme del D.Lgs. n. 122/2005 che consentono all'acquirente di recedere dal contratto preliminare, lo autorizzino a pattuire con il costruttore di stipulare il contratto definitivo in assenza di polizza postuma decennale, sulla base di un dato testuale del decreto ministeriale in apparente conflitto con la corrispondente norma primaria.

Non è ammesso il recesso da parte del Garante.

Muovendo dalla previsione contenuta nell'ultimo comma dell'art.2, il Notariato individua altre clausole della fideiussione sulla quale il notaio dovrà prestare attenzione.
Esse riguardano:

• la rinuncia al beneficio della preventiva escussione da parte del garante (clausola che deve essere presente) (art. 8);

• l'impossibilità di eccepire da parte del garante al beneficiario della polizza, il mancato pagamento dei premi da parte del contraente (clausola che non deve essere presente) (art. 9);

• le modalità di pagamento della garanzia in caso di escussione della fideiussione (che devono essere quelle previste dall'art. 10);

• le comunicazioni e alle notifiche la cui forma non può essere diversa da quelle previste che assicurano la ricezione (art. 11);

• le modifiche alla fideiussione convenute tra beneficiario e contraente (art. 12),

- quelle relative ai dati (modifiche oggettive) verificando siano state accettate dal garante e che questo abbia emesso un documento integrativo alla fideiussione ed una nuova Scheda tecnica;
- quelle relative alla persona del beneficiario (modifiche soggettive), verificando che il nuovo beneficiario sia qualificabile come “acquirente” ai sensi dell'art. 1 lett a) del D.lgs. 122 (pena la caducazione della garanzia).

Queste modifiche devono essere solo comunicate al garante che provvederà ad emettere una Scheda tecnica aggiornata.