Il comma 2 dell'art. 113 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede l'erogazione degli incentivi tecnici. L'Art. 5 comma 10 del decreto Legge 10/09/21 n. 121 prevede che il Regolamento di cui all'Art. 113 si applica agli appalti le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, anche se eseguiti prima dell'entrata in vigore del predetto regolamento.

Con riferimento ai quesiti posti, la deliberazione n.16/2021 della Corte dei Conti, ha riconosciuto «che il regolamento di cui all'articolo 113 del D. Lgs. n. 50/2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della entrata in vigore del predetto regolamento». La giurisprudenza è altresì unanime nel ritenere che deve ritenersi preclusa all'amministrazione la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in considerazione del chiaro tenore normativo e dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell'Ente (Sez. reg. Toscana n.93/2022, Sez. reg. Emilia Romagna n.43/2021; Sez. reg. Lombardia n.64/2022, 73/2021, 304/2018; Sez. reg. Liguria n.58/2017). 

Il Ministero precisa che attraverso la costituzione del fondo che l'amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per l'appalto agli incentivi per il personale, le quali, in tal modo, entrano nella programmazione dell'appalto stesso, ricevendo copertura finanziaria. In merito alla possibilità di costituire ex post il Fondo si è espressa con deliberazione n. 131/2022, la sezione regionale, della Corte dei Conti Lombardia, la quale ha evidenziato che la giurisprudenza ha, tuttavia, riconosciuto come, in astratto e a priori, non possa escludersi «che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico trovino copertura in bilancio», ammettendo, quindi, la possibilità della loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico. In particolare, l'eventuale successiva inclusione nel quadro economico deve ammettersi se giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l'ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto della finalizzazione all'interesse pubblico e, al contempo, della complessità delle attività svolte.