Svolgimento del processo / Motivi della decisione

1. Le società -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno proposto ricorso al Tar di Salerno contro gli atti relativi alla procedura di gara indetta dal comune di -OMISSIS- per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione integrata (spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento) dei rifiuti solidi urbani nel territorio comunale.

1.1. In particolare, le stesse società hanno impugnato, chiedendo anche il risarcimento del danno:

- la determina del 15 dicembre 2021, con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune ha annullato d’ufficio la determina del 12 dicembre 2018, recante l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, nonché la determina del 18 novembre 2019, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) e il diniego al sub ingresso di -OMISSIS-;

- la medesima determina del 15 dicembre 2021 anche nella parte in cui è stato disposto l’annullamento di tutti gli altri atti della procedura che hanno comportato l’ammissione alla gara della -OMISSIS-, nonché l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC per falsa dichiarazione.

2. Il suddetto provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani è stato assunto dal Comune in conseguenza della rilevata circostanza che in sede di presentazione della propria offerta, l’affidataria -OMISSIS-, locatrice a beneficio della -OMISSIS- del ramo di azienda comprendente l’appalto aggiudicato, aveva sottaciuto la pendenza, a carico del socio unico, di procedimenti penali per reati comuni (associazione per delinquere, inosservanza dei provvedimenti dell’autorità, getto pericoloso di cose) e ambientali (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti, attività di gestione di rifiuti non autorizzata) aggravati in concorso, nonché per reati in materia di prevenzione incendi.

2.1. Per queste ragioni, l’Amministrazione ha quindi negato anche il diniego di subentro della -OMISSIS- (affittuaria del ramo di azienda) all’esclusa, nonché deciso di non dar corso allo scorrimento della graduatoria nei confronti del concorrente secondo classificato.

2.2. Più nel dettaglio, nella determina del 15 dicembre 2021 il Comune ha ritenuto che la condotta reticente e il difetto di integrità morale e di inidoneità professionale integrassero una causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, del codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) nella versione ratione temporis vigente, e che per effetto del lungo lasso temporale intercorso dall’approvazione dei verbali di gara i prezzi in precedenza posti a base dell’espletamento del servizio non fossero più remunerativi, anche in considerazione della pandemia da Covid-19 e delle conseguenti ulteriori spese delle imprese per la sicurezza.

2.3. Di conseguenza, l’Amministrazione comunale ha disposto, con la stessa determina, l’affidamento temporaneo del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani in favore della società -OMISSIS- che già lo effettuava (affidamento poi prorogato fino all’espletamento della nuova gara).

3. Il Tar di Salerno, con la sentenza indicata in epigrafe (-OMISSIS-), ha respinto il ricorso, anche per la parte relativa al risarcimento del danno, compensando le spese di giudizio.

3.1. Lo stesso Tribunale non ha infatti ritenuto di condividere l’assunto di parte ricorrente, secondo cui le suddette vicende penali, in quanto risalenti al periodo 2011-2013, non avrebbero potuto considerarsi automaticamente rilevanti, sia ai fini della configurazione della causa estromissiva del grave illecito professionale, sia ai fini della configurazione del connesso obbligo informativo incombente sull’operatore economico.

3.2. Il Tar, pur considerando self-executing la disposizione contenuta nell’art. 57.7 della direttiva 2014/24/UE (a tenore del quale gli Stati membri “determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura … per dimostrare la sua affidabilità … se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera … i 3 anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”) e la giurisprudenza che ha ritenuto “irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, [del d.lgs. n. 50/2016] … che sia stato commesso oltre 3 anni prima della indizione della procedura di gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6233 del 2021), ha evidenziato come tale interpretazione si infrangesse “contro l’obiezione che il dies a quo del limite triennale previsto dall’art. 57.7 della direttiva 2014/24/UE e riproposto dall’art. 80, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016 è identificabile non già nel momento di commissione del fatto rilevante quale “grave illecito professionale”, bensì nel momento della sua formale contestazione”.

3.3. Per il giudice di primo grado, il termine triennale avrebbe dovuto dunque considerarsi dall'accertamento del fatto e non dal momento della sua realizzazione (il citato comma 10 bis si riferirebbe, alternativamente, al provvedimento espulsivo, se inoppugnato, ovvero, in caso di impugnazione, al passaggio in giudicato della sentenza, da intendersi ragionevolmente riferita a quella che statuisca definitivamente in merito alla legittimità di tale provvedimento).

3.4. In sostanza, la sentenza ha aderito alla tesi che in assenza di un “accertamento definitivo”, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto. Impostazione tanto più fondata nel caso di specie dove le vicende penali hanno riguardato non un singolo socio ma un socio unico “sovrano” e non sono state rappresentate in sede di partecipazione.

3.5. Quanto al procedimento di autotutela, censurato dai ricorrenti, il Tar ha considerato che il termine di diciotto mesi allora vigente per l’esercizio dello stesso potere non poteva rilevare, poste le false rappresentazioni della ditta ricorrente e comunque la sussistenza di un interesse pubblico attuale.

4. Contro la predetta sentenza hanno proposto appello le società -OMISSIS- e -OMISSIS-, contestando l’erroneità della stessa sotto diversi profili riassunti in sette motivi di gravame riportati da pag. 8 a pag. 33 dell’atto di appello.

4.1. In sintesi, i motivi di appello hanno riguardato:

i) la valutazione del Tar in ordine alla dedotta illegittimità del provvedimento di autotutela, prospettata con riferimento all’assenza di attualità dell’interesse pubblico e alla fondatezza e alla rilevanza escludente delle circostanze poste a base dello stesso, nonché all’affidamento ingenerato;

ii) il deficit di giustificazione del provvedimento di annullamento in relazione al tempo trascorso (superamento del termine di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, nella versione allora vigente);

iii) la mancata valutazione del giudice di prime cure dell’assenza di un onere dichiarativo essendo ormai passati tre anni dai fatti contestati;

iv) l’illegittimità derivata della successiva aggiudica ad altra ditta;

v) la riproposizione della condanna alla stipula del contratto;

vi) il risarcimento danno (la relativa richiesta già proposta in primo grado sarebbe stata assorbita e non esaminata dal Tar);

vii) in via subordinata, la richiesta di risarcimento del danno per la lesione dell’affidamento.

5. Con decreto del Presidente di questa Sezione -OMISSIS- è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche.

6. Parte appellante ha depositato ulteriori documenti l’11 febbraio 2022.

7. Il Comune di -OMISSIS- si è costituito in giudizio il 18 febbraio 2022, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato una memoria il 22 febbraio 2022.

8. Nella stessa data parte appellante ha depositato la rinuncia all’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso.

9. Con ordinanza -OMISSIS- è stato preso atto della rinuncia all’istanza cautelare.

10. Il Comune appellato e le appellanti hanno poi depositato documenti, rispettivamente il 22 e il 23 giugno 2022, e memorie, il 27 e il 28 giugno 2022.

11. Le stesse parti hanno infine depositato repliche il 1° luglio 2022.

12. Seppure non evocato in giudizio ed estraneo alla vicenda, si è costituito, solo formalmente il 13 luglio 2022, il Ministero dell’Interno.

13. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 14 luglio 2022.

14. L’appello non è fondato.

15. Prescindendo dall’eccezione del Comune appellato in ordine all’inammissibilità della produzione documentale prodotta dalle ricorrenti per la prima volta in appello (eccezione svolta in particolare nella memoria del 27 giugno 2022), il Collegio rileva preliminarmente che i procedimenti penali a carico del socio unico della -OMISSIS-, indicati dall’Amministrazione nell’atto di autotutela impugnato, non risultano contestati ex adverso nella loro esistenza (procedimenti relativi a reati ambientali e associativi che figurano aver raggiunto, al momento di pubblicazione del bando di gara, avvenuta nel 2018, la fase di “giudizio” in senso proprio, come si rileva dai corrispondenti numeri di registro: DIB -OMISSIS- e DIB -OMISSIS-).

16. Ciò premesso, vanno innanzitutto condivise le conclusioni del Tar in ordine all’infondatezza dei profili di gravame relativi all’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela (sia per la dedotta carenza di motivazione sulle ragioni giustificative poste a base del riesame, sia con riferimento all’asserita irrilevanza dei rinvii a giudizio non dichiarati, sia per il lasso di tempo intercorso tra l’adozione dell’aggiudica e il successivo annullamento in autotutela, nonché per l’affidamento medio tempore maturato).

16.1. In particolare, quanto all’evocato tema del superamento del termine indicato nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (18 mesi nella versione ratione temporis vigente), la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa in sede di gara sulla posizione del socio unico (che ha dichiarato di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e di non aver commesso gravi infrazioni, omettendo i procedimenti penali a proprio carico), ha determinato la possibilità per l’Amministrazione di prescindere dal suddetto termine.

16.2. Come ha avuto modo di osservare la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Ad. Plen. n. 8 del 2017 e n. 16 del 2020 e soprattutto, ex multis, sez. VI, n. 323 del 2020 e sez. II, n. 4568 del 2021) il limite temporale di cui al citato art. 21 novies, posto a tutela del legittimo affidamento, non trova applicazione quanto l’interessato ha indotto in errore l’Amministrazione, distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge, per l’ottenimento del provvedimento.

16.2. Relativamente poi alla mancata valutazione dell’affidamento medio tempore insorto in capo alle società appellanti, per effetto della dichiarazione non veritiera resa in sede di offerta non può che concludersi per l’assenza di una posizione di tale natura. Anche tenendo conto di quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti in ordine alla circostanza che le vicende penali fossero da tempo conosciute, queste ultime comunque risultavano d’ostacolo all’aggiudicazione definitiva, cosicché non poteva consolidarsi alcun affidamento. In ogni caso, seppure il Comune aveva originariamente dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione successivamente annullata, lo stesso non aveva fornito alcuna motivazione sui procedimenti penali non dichiarati, tanto che a distanza di pochi mesi aveva avviato il procedimento di secondo grado conclusosi con l’annullamento dell’aggiudicazione (intervenuta comunque prima della stipula del contratto) e con il quale si è fornita adeguata motivazione sulla inaffidabilità della ditta aggiudicataria (cfr. art. 32, comma 8, codice degli appalti nella versione allora vigente).

16.3. In ogni caso, l’Amministrazione ha motivato sulle ragioni dell’esercizio del potere di autotutela e dunque non ha operato, come sottolineato da parte appellante, un “automatismo espulsivo”, pervenendo all’annullamento dopo aver proceduto in contraddittorio con la ditta interessata sull’incidenza dei procedimenti penali non dichiarati (la -OMISSIS- ha solo sottolineato che le dichiarazioni omesse non erano dovute ai sensi della Linea Guida ANAC n. 6, in quanto non relative a condanne definitive per i reati di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 del codice appalti e a condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p. – cfr. controdeduzioni delle società appellanti prot. n. 11794 del 23 novembre 2020).

16.4. Nel provvedimento in autotutela impugnato (n. 466 del 15 dicembre 2021) l’Amministrazione ha quindi evidenziato:

“- le controdeduzioni prodotte dalla -OMISSIS- non possono trovare accoglimento in quanto l’omissione della ditta aggiudicataria integra una violazione degli obblighi dichiarativi (su di essa espressamente gravanti ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, vigente ratione temporis) i quali hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa. Trattasi, infatti, di obblighi essenzialmente finalizzati a porre la stazione appaltante in condizione di conoscere tutte le circostanze rilevanti per l’apprezzamento dei requisiti di moralità e meritevolezza soggettiva; - per effetto di quanto innanzi rappresentato, la violazione degli obblighi dichiarativi da parte della -OMISSIS- srl ha “attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale” (in tal senso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28/8/2020, n.16); - i procedimenti penali non dichiarati incidono ictu oculi, sia per la gravità che per la specificità delle condotte contestate, sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; - i reati contestati al socio unico della -OMISSIS- srl sono una grave e preoccupante spia altamente indicativa di inaffidabilità e di non integrità professionale dell’operatore economico in questione; - per numero e loro qualificazione, i fatti contestati al socio unico della -OMISSIS- srl sono chiaro indice di una sua evidente attitudine all’infrazione delle regole non solo della convivenza civile, ma anche di quelle poste a difesa dell’ambiente e della salute dei cittadini, tale da dover indurre la P.A. a non avervi contatto, tanto in forza di una autonoma valutazione discrezionale propria dell’Ente; - il concorso in capo al medesimo soggetto di una pluralità di contestazioni penali - con circostanze pure aggravanti - ciascuna rilevante e concernente la sfera professionale, converge a delineare un quadro complessivo di sostanziale inaffidabilità professionale dell’operatore economico; - il socio unico della società -OMISSIS- s.r.l. ha omesso di fornire informazioni rilevanti ovvero i gravi fatti posti a base dei plurimi rinvii a giudizio – peraltro pertinenti all’attività economica esercitata e afferenti proprio alla delicata materia oggetto del servizio appaltato – perché evidentemente in grado di incidere in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico

- i fatti ed i gravi reati contestati all’operatore economico minano non solo l’integrità morale e professionale del soggetto ma anche il vincolo fiduciario che deve sussistere tra la P.A. e la parte”.

17. Relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società -OMISSIS- in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del socio unico della stessa, va evidenziato che, come sottolineato dal Tar, il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale.

17.1. Il termine di durata dell’esclusione è stato infatti oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (d.l. n. 32/2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, con l'inserimento del citato comma 10-bis. La modifica intervenuta non ha tuttavia modificato le direttrici ermeneutiche della questione (cfr. Cons. Stato sez. III, n. 958 del 2021 e n. 7730 del 2020) e comunque esplicitamente prevede “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso”.

17.2. In sostanza, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 - ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).

17.3. Va, inoltre, rilevato che prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di “contestazione in giudizio”, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del “giudizio” dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.

17.4. Sul punto il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4240/2020 e n. 393/2021) ha avuto modo di affermare che “In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”

18. D’altra parte, il profilo ancor più rilevante nell’esame del tema estromissivo consiste nella grave omissione dichiarativa che non riguarderebbe “un solo procedimento penale per fatti del lontano 2011 (e in parte del 2013)” (cfr. pag. 23 del ricorso in appello), ma, come risulta dal certificato dei carichi pendenti del socio unico alla data di presentazione dell’offerta diverse evenienze:

- procedimento PM -OMISSIS- - GIP -OMISSIS- – DIB -OMISSIS- per il quale in data 18.4.2016 veniva chiesto il rinvio a giudizio ed avente ad oggetto, tra l’altro, i seguenti capi di imputazione: a) art. 416, commi 1 e 2, cp “associazione a delinquere”; b) art. 256, D.Lgs. n. 152/2006 “Attività di gestione di rifiuti non autorizzata”; c) art. 279, D.Lgs. n. 152/2006 “omessa e/o irregolare attività di immissione in atmosfera”;

- procedimento PM -OMISSIS- - GIP -OMISSIS- – DIB -OMISSIS- per il quale in data 22.5.2018 veniva disposta la citazione in giudizio ed avente ad oggetto, il seguente capo di imputazione: art. 650 c.p. “Inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità”;

- procedimento PM -OMISSIS- - GIP -OMISSIS- – DIB -OMISSIS- per il quale in data 23.3.2018 veniva disposta la citazione in giudizio ed avente ad oggetto i seguenti capi di imputazione: a) art. 674 cp “Getto pericoloso di cose”; b) art. 256, D.Lgs. n. 152/2006 “Attività di gestione di rifiuti non autorizzata”.

18.1. Tali procedimenti, per la loro specificità, dovevano essere comunicati in sede di offerta, in applicazione di quanto previsto dall’art. 80 del codice degli appalti. Di conseguenza, vi è stata una violazione del dovere generale di chiarezza che imponeva alla -OMISSIS- di mettere la stazione appaltante in condizione di assumere correttamente le proprie decisioni nella procedura di selezione.

18.2. Né può essere d’ostacolo a tali rilievi la circostanza dedotta da parte appellante che un procedimento penale fosse stato archiviato, tenuto conto che lo stesso (PM -OMISSIS-) risulta nei carichi pendenti del 2019 e che comunque nessun certificato aggiornato è stato poi prodotto.

19. Quanto alla richiesta relativa alla condanna alla stipula del contratto anche mediante la nomina di un commissario ad acta, va rilevato che presupposto della condanna dell'Amministrazione è la sussistenza di un interesse al correlato bene della vita, bene che nel caso di specie, come detto, non spetta. Ed anche qualificando il motivo come mezzo di censura del silenzio sulla richiesta di stipula, lo stesso deve ritenersi inammissibile in quanto prospettato dopo il decorso del termine annuale di cui all’art. 117 del c.p.a. (termine decorrente dal 17 gennaio 2020, data di efficacia dell’aggiudicazione del 18 novembre 2019 a -OMISSIS-).

20. Infine, sulle ulteriori istanze risarcitorie, va rilevato che le stesse non risultano assorbite nella sentenza di primo grado, ma rigettate in ragione della legittimità del provvedimento di esclusione. Sotto questo profilo, dunque, nessun danno è configurabile in ragione della colpevole omissione dichiarativa di parte appellante.

21. Peraltro, come ha avuto modo di rilevare l’Adunanza plenaria (n. 21 del 2021) in tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia, a sua volta, inficiato da colpa, come invece accaduto nel caso in esame.

22. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

23. In ragione della novità della questione, le spese del presente grado di giudizio posso essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello (n. 1104/2022), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.