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3 aprile 2023 N. 57 - Contratti pubblici
Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: operatività e aspetti generali
Il Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023 ha approvato, con modifiche, in esame definitivo, il Decreto Legislativo recante il Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell'articolo 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78. Il testo del D.Lgs. n. 36/2023 è stato pubblicato sul supplemento ordinario n.12 della Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023. Il D.Lgs. n. 50/2016, invece, resterà in vita fino al 1° luglio 2023.
di Avv. e Giornalista pubblicista Maurizio Tarantino
Premessa
È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 31 marzo 2023 n. 77, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici). 
Il nuovo Codice Appalti è stato approvato dal Consiglio dei Ministri del 28 marzo ed è entrato in vigore il 1° aprile 2022, ma i suoi effetti si produrranno a partire dal 1° luglio 2023. L'approvazione definitiva in Consiglio dei Ministri porta così le nuove norme, riassunte in 229 articoli. Dunque, le nuove regole "a burocrazia semplificata" saranno operative in tre fasi:
  • il 1° aprile 2023 è prevista la vigenza della norma, 
  • il 1° luglio2023 l'operatività,
  • il 1° gennaio 2024 la digitalizzazione degli appalti.
 
È inoltre previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che prevede l'estensione della vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n.  50/2016 e dei decreti semplificazioni (D.L. n. 76/2020) e semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021).
Le principali novità di interesse
Come riportato dall'ANCI (nota del 30 marzo 2023), tra le principali novità del codice degli appalti spiccano:
  • Responsabile Unico di Progetto: il RUP diventa il responsabile unico del progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l'esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell'ente concedente;
  • Subappalto: nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, è consentito il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. subappalto a cascata, permettendo tuttavia ai funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche;
  • Conflitto di interesse: le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;
  • Opere di interesse locale o statale: nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la stazione appaltante o l'ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la VIA;
  • Progettazione in materia di lavori pubblici: sono stati semplificati i livelli di progettazione che diventano due: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo;
  • Appalto integrato: è prevista la possibilità di affidare la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria. La norma è efficace dal 1° luglio 2023 e dunque in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato (previsto dall'art. 59 del Decreto Legislativo n. 50/2016), già disposta dal D.L. n. 77/2021.
  • Affidamento diretto: per servizi e forniture, ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, la soglia limite è quella di importo inferiore a 140.000.00 euro; negoziata senza bando possibile per importi da 140.000,00 fino a 215.000,00 (750.000,00 per appalti di servizi sociali e assimilati), previa consultazione di almeno 5 operatori economici. Per i lavori, invece, la soglia per affidamenti diretti è fissata ad importi inferiori a 150.000,00 euro. È prevista la procedura negoziata, senza bando, per lavori da 150.000,00 euro fino a 1 mln di euro e da 1 mln di euro fino a 5,382 mln di euro, con numero di operatori da invitare, rispettivamente da 5 a 10. Inoltre, per l'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.
  • Revisione prezzi: nelle procedure di affidamento obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell'opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell'importo complessivo e operano nella misura dell'80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Si utilizzano indici elaborati dall'ISTAT pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell'Istituto. Il MIT può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto, in accordo con ISTAT. In merito a ciò, è specificato che i prezzari elaborati dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, devono essere utilizzati ai fini della quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione di un'opera. Tali prezzari cessano di avere validità al 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data, ovvero secondo le specifiche casistiche indicate nell'allegato I.14 del nuovo codice.
  • Qualificazione SA e CC: prevista la qualificazione per procedure di importo superiore alle soglie per l'affidamento diretto di forniture e servizi e per importi superiori a 500.000 euro per l'affidamento di lavori. Il sistema di qualificazione entrerà in vigore il 1° gennaio 2024. In sede di prima applicazione, le stazioni appaltanti delle Unioni di comuni, costituite nelle forme previste dall'ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte nell'elenco ANAC delle stazioni appalti qualificate con riserva. Le succitate stazioni appaltanti devono presentare domanda di scrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023, così da prestare ausilio in favore di altre SA non qualificate. Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024 dovranno presentare domanda per l'iscrizione a regime nei medesimi elenchi. L'iscrizione con riserva ha una durata non superiore al 30 giugno 2024. È previsto l'utilizzo di piattaforme digitali come elemento premiante fino al 31 dicembre 2023. Diventa requisito fisso la disponibilità di piattaforme digitali di approvvigionamento dal 1° gennaio 2024.
  • Procedura di affidamento SA non qualificate: Le stazioni appaltanti non qualificate consultano, su una apposita sezione del sito istituzionale dell'ANAC, l'elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate. In caso di mancata risposta da parte di una SA/CC qualificata, entro 10 gg dalla richiesta effettuata dalla SA non qualificata, tale richiesta si intende accolta. In caso di risposta negativa, la SA non qualificata si rivolge ad ANAC che, entro 15 giorni dalla richiesta, assegna d'ufficio la procedura ad una SA qualificata
Appalto integrato
Come riportato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (nota 28 marzo 2023), rivive l'appalto integrato: il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Inoltre, per garantire la conclusione dei lavori, si potrà procedere anche al subappalto cosiddetto a cascata, senza limiti. Nessuna paura per la “firma”: niente colpa grave per i funzionari e i dirigenti degli enti pubblici se avranno agito sulla base della giurisprudenza o dei pareri dell'autorità. In base all'art. 44, comma 1, Codice degli Appalti

precisazione

«Negli appalti di lavori, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l'ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria».

Dunque, la stazione appaltante o l'ente concedente motiva la scelta di cui al comma 1 con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto. Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l'uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione. L'offerta è valutata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. L'offerta ha ad oggetto sia il progetto esecutivo che il prezzo, e indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori. L'esecuzione dei lavori può iniziare solo dopo l'approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo, il cui esame è condotto ai sensi dell'articolo 42. Nei casi in cui l'operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla redazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta, al netto del ribasso d'asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei documenti fiscali del progettista.
Il dissenso costruttivo
Come precisato dal MIT, un'altra innovazione riguarda poi l'introduzione della figura del dissenso costruttivo per superare gli stop degli appalti quando è coinvolta una pluralità di soggetti. In sede di conferenza di servizi l'ente che esprime il proprio no, non solo dovrà motivare, ma soprattutto fornire una soluzione alternativa. Anche la valutazione dell'interesse archeologico dovrà essere svolta contestualmente alle procedure di approvazione del progetto, in modo da non incidere sul cronoprogramma dell'opera.
Procedure sotto la soglia europea
Il nuovo Codice Appalti liberalizza gli appalti sotto la soglia comunitaria, che per i lavori corrisponde a 5,3 milioni di euro. Solo al di sopra di questa soglia sarà obbligatorio bandire le gare d'appalto, mentre al di sotto le Stazioni Appaltanti potranno scegliere tra procedure negoziate e affidamenti diretti in base all'importo del lavoro o del servizio da affidare, nel rispetto del principio della rotazione. L'affidamento diretto sarà consentito per i lavori di importo inferiore a 150mila euro e per i servizi, compresi quelli di ingegneria, architettura e progettazione, di importo inferiore a 140mila euro. Oltre questi importi, e fino alle soglie europee, sarà consentita la procedura negoziata senza bando. Negli appalti di importo fino a 500 mila euro, le piccole Stazioni Appaltanti potranno procedere direttamente, senza il supporto di Stazioni Appaltanti qualificate. L'art. 48 del Codice degli appalti prevede:

precisazione

«L'affidamento e l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.».

La digitalizzazione
La digitalizzazione è un tema centrale in ambito comunitario e, negli ultimi anni, vi sono stati diversi interventi con i quali la Commissione Europea ha trattato l'argomento con l'intento finale di un incremento della qualità della vita dei cittadini. La digitalizzazione dovrà essere applicata in tutto il ciclo di vita dei contratti, ovverosia nelle seguenti fasi: la programmazione, la progettazione, la pubblicazione sino all'affidamento ed esecuzione. Dovrà essere consentita, dalle piattaforme impiegate per queste finalità, la possibilità di produrre documenti nativi digitali in modo da poter alimentare a loro volta le altre piattaforme con sistematicità e anche al fine di evitare disallineamenti nei dati. Il governo con le regioni qualificherà le infrastrutture strategiche e di preminente di interesse nazionale. Il ministero dell'Economia inserirà l'elenco nel Documento di Economia e Finanza. È prevista poi la riduzione dei termini per la progettazione, l'istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all'esame di tali progetti. In sintesi, la banca dati degli appalti conterrà le informazioni relative alle imprese, una sorta di carta d'identità digitale, consultabile sempre, senza che sia necessario per chi partecipa alle gare presentare di volta in volta plichi di documentazione, con notevoli risparmi di costi e soprattutto di carta. Come indicato dall'art. 19, comma 1, Codice degli appalti:

precisazione

«Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, garantiscono l'esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica».

Dunque, come indicato dalla citata norma, in attuazione del principio dell'unicità dell'invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo. I soggetti titolari di banche dati adottano le necessarie misure organizzative e di revisione dei processi e dei regolamenti interni per abilitare automaticamente l'accesso digitale alle informazioni disponibili presso le banche dati di cui sono titolari, mediante le tecnologie di interoperabilità dei sistemi informativi. Inoltre, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, nonché gli operatori economici che partecipano alle attività, adottano misure tecniche e organizzative a presidio della sicurezza informatica e della protezione dei dati personali. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano:
  • la formazione del personale addetto, garantendone il costante aggiornamento;
  • la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l'accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati e rendono le piattaforme utilizzate accessibili.
In sintesi, i soggetti appaltanti, ma anche imprese e cittadini avranno disponibili on line i dati per garantire trasparenza (articoli del Codice degli appalti: 19, 21, 22, 23, 24, 25).
Gli illeciti professionali
Nella riformulazione del codice il governo ha provveduto a una “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, anche attraverso una maggiore tipizzazione delle fattispecie”. In particolare, per alcuni tipi di reato, l'illecito professionale può essere fatto valere solo a seguito di condanna definitiva, condanna di primo grado o in presenza di misure cautelari. Insomma, gli amministratori dovrebbero sentirsi maggiormente sicuri nel firmare gli atti per le opere infrastrutturali. In tema, l'art. 98, comma 3, Codice degli appalti prevede che:

precisazione

«L'illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:

a) sanzione esecutiva irrogata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all'oggetto specifico dell'appalto;

b) condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione;

c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;

d) condotta dell'operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;

e) condotta dell'operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;

f) omessa denuncia all'autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di cui al primo periodo nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;

g) contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;

h) contestata o accertata commissione, da parte dell'operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:

1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell'articolo 348 del codice penale;

2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;

3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l'industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;

4) i reati urbanistici di cui all'articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;

5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.».

La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'offerente; l'eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell'ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
La salvaguardia del “Made in italy”

Infine, ma non ultima, la salvaguardia del “made in Italy”: tra i criteri di valutazione dell'offerta è previsto come premiale il valore percentuale dei prodotti originari italiani o dei paesi UE, rispetto al totale. Una tutela per le forniture italiane ed europee dalla concorrenza sleale di Paesi terzi. Le stazioni appaltanti possono indicare anche i criteri di approvvigionamento dei materiali per rispondere ai più elevati standard di qualità.  Tra i criteri premiali la valorizzazione delle imprese, che abbiano sede nel territorio interessato dall'opera. Invero, l'art. 170 “Offerte contenenti prodotti originari di paesi terzi” recepisce in Italia la linea guida della Commissione europea, che da tempo chiedeva di tutelare le imprese dalla concorrenza sleale di Paesi terzi. In particolare, grazie anche al lungo impegno di sensibilizzazione di Anima Confindustria, è stato inserito il comma 5, con il quale si stabilisce che tra i criteri di valutazione dell'offerta è ora previsto come premiale il valore percentuale dei prodotti originari italiani o dei paesi UE, rispetto al totale.

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